贵族院议员们认识到，过于僵化地附和先例可能在特定案件中导致不公，也会不适当地阻碍法律正常发展。他们因而建议，修正他们目前的惯例，将本院的先前判决视为通常情况下具有约束力，但在他们看来正确之时，可以背离一项先前判决。
关于这一点，他们牢记，追溯既往有破坏业已达成的合同、财产处理、财务安排的基础的危险并且牢记刑事法律所特别需要的稳定性。”[21]由此，人们有关遵循先例原则社会适应性能力的怀疑便得以解决，这即所谓遵循先例原则的例外，确定这一例外的技术被称之为“识别”“，识别”技术的一个总的、概然性的标准在于：被认定为先例的案例中的事实问题或法律观点，与正在审理案件中的事实问题或法律观点的不同之处，对于判定不同的判决是否相当重要，是否具有相当的实质性。如果认定某个判例是可识别的，那么，这个判例中的原则，不论来自哪一级法院，对于审理新案的法院都没有约束力，但它仍然具有说服力。当依据遵循先例原则适用的判例对于新案的审理造成明显不公时，法官便常常求助于“识别”，以公平、正义的理念为标准，寻求司法判决的完美，合理地利用他们的自由裁量权，以自然正义充实并完善着法律正义。
概而言之，遵循先例原则在有例可循的情况下，则依例而行，当对先例的遵从因时空的转变而有违公平正义、有违善良习俗、有违刑法理念时，则将之弃而不用，寻求更为公正的审判。正是由于我们考虑的是一个弱式的遵循先例原则，它有时允许不遵循先例，所以纵然天要塌下来，我们也没有义务永远遵循先例。[22]综上所述，英美刑法中的遵循先例原则以先例原则为其前提条件，以程序公正为其根本保障，而以例外规则对之加以发展式的突破，保证了罪刑法定主义的真正贯彻实施。
四
在对英美刑法走上法治化道路并不断完善的进程作上述浏览后，如何看待这一区别于我国法律传统的立法、司法体系，笔者进一步形成了尚有如下问题需要我们作深入的研究：
(一)如何看待法律的形式渊源。如何看待判例在法源意义上对法治建设的作用，以及如何在我国这样一个具有深厚法典法系传统的国家，借鉴、吸收判例法制度；
(二)如何看待法治进程中人的经验性认识。如果说，在具备一定条件的情况下，这种经验性认识具有法律发展可资利用的动力源泉的品性，并应当赋予它突破文字规范的资格与力量的话，那么这些一定条件是什么?我国是否已经或者能否具备?
(三)如何看待法治进程中的程序意义。程序能否具备法治的本体属性?这应当是一种有关法治模式选择的思考。
【作者简介】
杨磊，单位为西北政法学院。
【注释】《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第708页。
E·博登海默著，邓正来、姬敬武译《，法理学———法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第521页。
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第850页。
毛国权《英国法中先例原则的发展》《、北大法律评论》，法律出版社，1998年版，第53页。
鲁珀特·克罗斯，菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《，英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第10页。
毛国权《英国法中先例原则的发展》《、北大法律评论》，法律出版社，1998年版，第55页。
庞德著《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社，1989年版，第39页。
E·博登海默著，邓正来、姬敬武译，《法理学———法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第145-146页。
梅因著《，古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年版，第10页。
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第709页。
E·博登海默著，邓正来、姬敬武译《，法理学———法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第530页。
徐卫东《，遵循先例原则研究》《，吉林大学学报(哲社版)》，1992年第4期。
梁冶平《，英国判例法》《，法律科学》1991年第1期，第18页。
甘雨沛、何鹏著《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年版，第230页。
哈罗德·伯曼编《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第20页。
陈兴良《罪刑法定的当代命运》《，法学研究》1996年第2期，第26页。
菲利《，犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第125页。
陈兴良《罪刑法定的当代命运》《，法学研究》1996年第2期，第22页。
转引自陈界融《论判决书内容中的法理分析》《，法学》1998年第5期，第8页，原载K·茨威格特等著《比较法总论》，潘汉典等译，第458页。
E·博登海默著，邓正来、姬敬武译《，法理学———法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第524页。
克里夫·施米拖夫《英国依循先例的理论与实践的新发展———判例应当具有约束力吗?》《，法学译丛》1983年第3期，第12页。
迈克尔·D·贝勒斯著《法律的原则———一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第74页。
