应该说，确定的法律规范的局限性是客观存在的，这是由人的认识能力的相对有限性所决定的，正如伯尔曼所言：“人类深谋远虑的程度和文字论理的能力不足以替一个广大社会错综复杂情形作详尽的规定。”[15]这种苛刻的法律程式反映了法典的极端形式化倾向：它既梳理了社会关系，从而起到了稳定社会生活的作用；同时，它又使社会关系封闭在法典的桎梏之中，阻碍了社会生活的蓬勃发展。法典诞生之初，就充分地表现出它的利弊，这就是法典的强烈的形式冲动与社会的剧烈的内容嬗变之间的矛盾[16]。诚然，一部严密的刑法典所构筑的封闭体系在一定程度上可以说是罪刑法定主义的有力保障。然而，社会的结构是开放性的，社会的发展是飞速的，无论多么详尽、多么概括性的立法都不可能包容一切可能产生的新情况，这就使得人们对严格的规则主义，对刑法典的作用发生了极大的怀疑。意大利刑法学家菲利明确指出：实证理论大大降低了刑法典的实际意义。[17]那么，此时法典法系国家就面临着严格规则主义与自由裁量权相互包容、矛盾、冲突的问题。必须承认司法活动中人的因素具有积极的作用，规范一经确立，其贯彻与实施均需法官的参与，也正是法官在适用法规范的实践中发现并克服着法律规范的局限性，所以，法官的自由裁量权是司法的必要前提。如此看来，刑事古典学派完全否认司法活动中人的因素的绝对罪刑法定主义确是过于机械。正是在这个意义上，在罪刑法定主义的内容里，法与人是可以统一的。[18]
就遵循先例原则而言，人们不断产生怀疑，社会生活的急剧被动是否使得遵循先例原则显得过时、陈旧?这一讲求实用的理论是否过于强调其延续性而适应性不足?是否过于强调其确定性而灵活性不足呢?其实不然：应当说，在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念，宁可在经验的基础上按照每个案件中正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地进行判断，而不是事事回头求助于假设的一般概念，不指望从被一般化了的命题中演绎出面前案件的判决……。[19]茨威格特这里所说的“心态”，究其实质乃是源出于判例法所植根的经验主义法律观，这种法律观对法律的演变抱持一种进化的态度，它保证了遵循先例原则并非死板的、僵化的。法律秩序是一个过程，在这一过程中，遵循已有判例所导致的结果可能违背了公平、正义的刑法理念时，推翻已有判例则成为必然。假定公平与正义之间存在着一种紧密关系，那么我们就必须认识到，遵循先例所期望的公平乃是一个过去的判例和现在的判例之间的那种公平。而另一方面，正义则可能要求修改公平标准，这是因为社会观发生了变化。[20]正是为了适应社会的发展，保证判例法自身的发展机制，英国最高上诉法院———贵族院，于1966年通过了一项决议修正了遵循先例原则，7月26日，加纳德大法官代表贵族院发布了“惯例声明”：
“贵族院议员们将先例的使用视为必不可少的基础，依赖其决定何为法律和在个案中的适用。它至少提供了某种程度的确定性，个人能够依之行事，它也是法律规则有序发展的基础。
