先例，如前述，指在后来的案件中作为法律渊源的先前司法判决。它包含了法官对某项法律原则的确立、阐述和运用。作为先例本身可以被划分为与后来的案件“切合的”或“完全一致的”，和“不切合的”。如果先例是切合的，并据之提出、讨论法定案件，则意味着先例中的一系列事实和一些法律问题，与目前提交给法院的案件中所提出的一样，并考虑到大体相同的一系列不同的事实。一个先例，如果是切合的，可能对后来的法院有约束力。在类似的案件中，后来的法院必须运用先例的原则分析案件的事实，作出相应的决定[10]。
从负载先例的判决文书来看，一项有约束力的判决包含有判决理由和随附说明两部分，随附说明(亦称判决附论、虚词)，它是一个判决中经常被忽略的评论性的语言，是法官对案件事实及裁决结果的意见，作为一种非权威性的陈述，它是不具有先例的效力的。当然，一些知名大法官的精彩评价，对后来案件的审理或多或少地具有一定影响作用，但不是决定性的，而判决理由(亦称实理)，是判决所赖以成立的法律原则。在“西北人寿保险公司诉赖特”一案中，威斯康星州最高法院用下述话表述了它对案件判决理由的概念，“一个判决的关键部分乃是其中的支配原则，那些反映某种特定原则支配的特定事实的细节，也是不无益处的，但是，归根结底，对于一个现存的判决是否是一个在其他案件中应予遵循的安全指南来讲，其重要特征并不是那些通常只作为证明的详细情形，而恰恰是那个原则”。[11]
因此说，并不是判例本身，而是隐藏于其后或超越于其上的其种东西赋予了判例以权威性和效力。据此观点，使司法判决具有法律效力的力量，并不是法官们的意志或命令，而是原则的内在价值或是体现于判决中的习惯实在性。故而，一项判决，只有其中的判决理由部分才具有先例的效力，以后的司法实践中，法院只受被确认为先例的判决理由的约束。如果后来的法院愿意受特殊的法律建议约束，它将把法律建议视为判决理由；否则，法院可以将法律建议的全部或部分解释为随附说明，而不予执行。
这里需要解决的另一个问题是，如何区分判决中的判决理由与随附说明，进而言之，有关案件判决理由的构成要素及其范围如何确定。判决区分的方法被称之为“区别技术”，先例的区分标准可以说是较为混乱而不统一的，这也使得先例的区分成为一项十分复杂的工作。但是正是通过先例区别，才使得先例原则确实体现。先例原则作为判例法赖以存在的理论依据，它从法律认识论上演绎出判例之间的内在联系，表明法律的存在方式[12]。由此可见，先例区别的过程即是法官“造法”的过程，刑法原则得以体现，先例得以产生，罪和刑也随之确定化。
先例原则使法定罪刑得以产生，而遵循先例原则作为一种司法准则，以其特有的思维模式将法定的罪名与刑罚予以切实贯彻。作为一种实现罪刑法定主义的有利途径，遵循先例原则就成为促进公正秩序的恰当工具。我们知道，英美刑法以其形式的延续性而见长，正如有学者所指出的：英国的判例法是一个完整的法律体系，而不是一些各不相关的案件的偶然堆积，是先例规则防止了判例法的专横武断，保证了法律的延续性和一致性[13]。经验主义的法哲学理念支配了英美刑法的具体操作，追本溯源，罪刑法定主义最早始于1215年英王约翰签署的《自由大宪章》第三十九节，它规定了“适当的法定手续”这一基本的法的思想。之后，这一法的基本思想经过1628年的权利请愿书，1688年的权利典章，在英伦三岛及英联邦各国深深地扎下了根。这一基本思想即所谓“适当的法定手续”在传入美国后，亦对其产生了深远影响，1774年十二殖民地代表会议的宣言和1776年弗吉尼亚州的权利宣言等诸多相关的法律法规，均对罪刑法定主义有所体现。这一系列的规定足以表明，英美刑法正以其独特的判例法形式，在“适当的法定手续”的形式下，走上罪刑法定的具体化道路。因此，在一定意义上说，英美的罪刑法定主义是本国国有的，只是他们在普通法支配下，与大陆诸国有其不同的一个方面[14]。这个不同的方面突出体现于英美刑法司法至上的法律传统中，法官在司法活动中享有较大的自由裁量权。这一现象根源于判例法固有的属性，它决定了规范总是产生并针对于具体的案情，法官们竭力避免创立概括性的规范与原则，从而意味着判例总是面向过去而非法典法系成文规范那样面向未来，这在一定程度上导致了判例法中法律的不周延性，就迫使英美法系法官们承担着沟通过去与未来的桥梁角色，赋予他们使法律适应于变动不居的社会的使命，他们遵循归纳逻辑的思维方式，信奉“法律是经验而非逻辑”的至理，在实践中，针对具体的案件，遵循已有的先例，以其高度的使命感与自尊心，追求着刑法的价值、理念，也充实、升华着自我人格，法官们在司法活动中享有发现、创造法律的权威，其遵循先例做出的个案的判决，正是罪刑法定主义实现的过程。
