通观中国拍卖行业协会的复函，笔者以为，其中多处发生对我国法律的误读。其一，复函以我国《拍卖法》第22条规定为依据，称“《拍卖法》中没有禁止拍卖人接受竞买人委托代为竞买的规定”，这是对《拍卖法》第22条规定的误读。《拍卖法》第22条明文禁止拍卖人及其工作人员以竞买人身份参与自己组织的拍卖活动，拍卖人接受竞买人委托代为竞买完全符合第22条的适用范围。请问，拍卖人接受竞买人的委托，作为竞买人的代理人出现在拍卖会现场，他是什么身份？不是竞买人身份是什么？复函中所谓代理人身份是站不住脚的，在买卖法律关系中，代理人不是一个独立的身份。其二，复函以我国《拍卖法》第34条规定为依据，称竞买人“委托谁做自己的代理人，应当由竞买人根据自己的真实意愿决定”，似乎只要真实反映了竞买人的意愿，谁都可以成为其代理人，这是对《拍卖法》第34条规定的误读。从行为的合法要件分析，意愿的真实不等于行为的合法；拍卖人在代理委托人的同时又代理竞买人为我国《拍卖法》所不容，这时，真实的意愿只能说明其主观恶意，而不是其他。其三，复函以苏富比拍卖公司和我国一些知名拍卖企业的《拍卖规则》为依据，称“拍卖人接受竞买人委托代为参加竞买，已成为一种国际惯例”，这是对我国所认可的国际惯例效力的误读。一种实践做法，即使能被称为国际惯例，在我国也不具有当然的法律效力；国际惯例能够在我国发生法律效力的前提条件是，不与我国现行法律相冲突；所有与我国现行法律抵触的国际习惯性做法，无论是否被称为国际惯例，都是无效的。[9]
【作者简介】
刘宁元，华东政法大学教授。
【注释】代理人为被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为的，为间接代理。间接代理起源于英美法系国家，19世纪后为大陆法系国家广泛接受。我国现行民事法律制度和司法实践对间接代理持肯定的态度。
梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第203—204页。
梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第204页。
包括委托他人代理自己作为竞买人。
拍卖人的佣金收益是按照成交价的一定比例收取的，成交价越高，拍卖人的佣金收益也就越高。
张浚浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第273页。
拍卖企业工作人员在委托竞买席上的所作所为及其行为限制请参见前文“关于拍卖方式革新”一节。
该函全文为：“中国拍卖行业协会：最近，本市工商行政部门对拍卖企业的监管、检查过程中，发现有的拍卖企业受客户委托，安排本企业工作人员在拍卖会委托席上代为举牌的现象。工商部门认为，此现象有违规之嫌（违反
《拍卖法》第
22条）；拍卖公司则认为，此举合乎国际惯例和目前拍卖市场发展的实际情况，不应看作违规。两种意见产生分歧。此情况特向中拍协反映，并希望得到中拍协法律咨询专业委员会的解释。望复。上海市拍卖行业协会”。
《
中华人民共和国民法通则》第
142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”第150条规定：“依照本章规定适用……国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
