第二，但在另一方面，非权力性手段今后仍可能作为正式权力性手段的替代物被使用。有必要考虑好这些手段被适当使用的方法。最近成为话题的申诉专员就是其一，另外，与行政指导相关的程序整备、信息公开等或许是应该考察的课题。
五、结语——权力与技术
谈行政或行政法中的权力性时，有时也谈其技术性。此时，两者是对立概念。例如，继受十九世纪德国公法学及其系谱的明治宪法下日本的公法学，尤其是美浓部的学说。美浓部分析说：“……根据该学派，行政尽量排除应称之为当然论理前提的权力性支配之要素，只有以法论理为中心的技术体系，才是其存在的理由”。[48]另外他还认为：“一般而言，行政法中法技术性、制度性契机的把握是回应实定行政法之解释论的要求，与此相对，行政法中权力性、政治性契机的把握可以说与支撑实定行政法的宪法原理、价值体系的要求紧密相连。”[49]
行政中的权力与技术这一行政法的基本课题因各自语言中包含着不同的内容而呈现出不同的样态；本文在考察行政中的权力性时也绝没有忘记与其技术性的关系。但还是没有正面面对该问题，这归咎于权力概念的设定方法。即这里的中心是行政作用——法学式考察时问题表现最明显——的权力问题。接着，考察的焦点在于分析：被通常称之为“权力”、“权力性”者从法的角度看是指什么现象。在此意义上，若将法作为社会统制的技术，那可以说尝试将权力作为一项法技术进行检讨，是本文的主题。在此意义上，刚介绍的两篇文章在视角上，与将权力与技术对置者不同。[50]
在经历了权力过剩时代的我国，不断将其作为当然前提的同时，如何抑制它是我国行政法理论的基本态度。对此，现代法要求行政中权力的有效利用，和曾是行政简单客体的公民的权力参加。此时。对权力的简单依存有可能不合理地践踏作为近代法原理的个人自由与自律。这似乎更容易发生在我国——在近代法原理与体系不彻底时就踏进了现代法世界。另外有必要充分注意的是，权力的样态在现代行政中无法用命令与强制这样的简单图式来描述。这强烈证明：有必要将权力作为一法工具来分析。因为这是权力之合理性利用的基础工作。这工作好像已经开始，但也未必。为此，本文也做的很不够，但如果本文具有针对问题多样、解决方法各异的现代行政之课题，展现基础工作方向之意义的话，我将甚为荣幸。
【作者简介】
盐野宏，日本东京大学名誉教授，日本学士院会员，日本“文化功劳者”称号获得者；肖 军，法学博士，上海社会科学院法学研究所副研究员，日本东京大学客座研究员。
【注释】 关于德国公法学以及明治
宪法下日本公法学的状况，参见鹈饲信成·行政法の歴史的展開（1952年）20页以下。论争持续至今。作为介绍论争，且提倡既适用于公法学，也适用于行政学等领域之行政概念者，参见手岛孝·行政概念の省察（1982年）。
谈行政权executive power,vollziehende Gewalt的时候，例如在西德，它会被进一步分成总统、联邦大臣行使的政治性统治功能与此外者，前者是Regierung，后者是Verwaltung。即使在美国，后者也被称为administration。日本并没有这样的明确区分，但在思考权力问题时将两者区分是妥当的。本文是指Verwaltung，administration。因为Regierung的权力性更适合政治学式研究（与法学式考察相比）。
严格说有必要区分用实力排除相对人抵抗而实施的情形与行政的行动通过罚则得以担保的情形，进行不同的考察。这里暂且不作这个区分。另外，关于实力行使的样态，参见雄川一郎等·行政強制——行政権の実力行使の法理と実態·法律人增刊（1977年）。
关于行政行为的权力性，原田尚彦《行政行為の〈権力性〉について》（1969年）訴えの利益（1973年）89页以下富有启发意义。另外，没有从权力性契机的淡浓角度对行政行为进行分类，传统的行政行为的内容式分类也不是严密的分类学，但它对大体了解作为一般权力性法行为的行政行为里有什么东西而言，是便利的。关于传统分类方法的介绍与批判，参见藤田宙靖《行政行為の分類学》（1975年）行政法学の思考形式（1978年）108也以下。
参见成田赖明《非権力行政の法律問題》公法28号（1966年）137页以下，原田尚彦·行政法要論（1981年）152页以下。
关于行政指导有很多文献，初期文献有：成田赖明《行政指導》現代の行政·現代法4（1966年）131页以下，盐野宏《行政指導》行政法讲座6卷（1966年）13页以下（收录于盐野·行政過程とその統制），包含背景的统括性考察者有：山内一夫·行政指導（1977年），附带意见听取、行政学分析的共通研究者有：行政管理厅·行政指導に関する調査研究報告書（1981年）。
关于给付行政观念，参见山田幸男《給付行政法の理論》現代の行政·現代法4（1966年）21页以下，园部逸夫《給付行政》行政法の争点·法律人增刊（1980年）10页以下。
关于规划有很多文献，暂且列举如下：西谷刚·計画行政の課題と展望（1971年），远藤博也·計画行政法（1976年），盐野宏《国土開発と計画》未来社会と法２国土開発（1976年）220页以下。
时点稍微有些久远，所以必须通过后面的研究成果来补充，鹈饲信成·行政法の歴史的展開（1952年）很好地论述了大陆（德国）法系与英美法系的区别。另外，日本在明治时期大量导入了德国，尤其是普鲁士的行政法基本制度，另外，当时的
宪法、行政法学也基本来源于德国公法学。
穗积八束《公法ノ特質》法協二二巻一号（1904年）穗积八束博士论文集（1913年）658页以下。
参见鹈饲信成·行政法の歴史的展開（1952年）111页，同《行政·行政法·行政法学》行政法講座一卷（1956年）54页。
美浓部达吉《穂積先生の﹙公法ノ特質﹚を読む》法政新誌八巻二号（1904年）。穗积《公法ノ特質ニ付美濃部博士ノ駁論ニ答フ》法協二二巻三号（1904年）。
美浓部达吉·日本国法学上巻上総論（1907年）188—189页。
穗积、美浓部在争论论文中，都没有将自己的学说与德国公法学的具体文献对照，但公法＝支配权力关系说是穗积留学中（1884—1889）作为“亲炙”（高桥作卫《穂積八束先生伝》〈1913年〉穗积八束博士论文集（1913年）15页〈序文目录〉）的P·拉邦德所主张的（P. Laband, Das Staatsrecht de deutschen Reiches, Bd. 1, 1. Aufl., 1876, 2. Aufl., 1888）。美浓部也认为穗积属于拉邦德系谱，说其学说“毫无疑问包含了一定程度的真理”（美浓部达吉·公法と私法〈1935年〉27页）。另外，关于拉邦德等、德国的支配＝公权力观，参见盐野宏·オット—·マイヤ—行政法学の構造（1962年）270页，藤田宙靖·公権力の行使と私的権利主張（1978年）177页以下。
鹈饲信成·行政法の歴史的展開（1952年）112页指出，穗积的权力说将法前就已存在的社会实态作为问题，“这样，作为法前的社会关系可以有优劣强弱的关系，如此主张不得不说是这种官僚学派之学说所具有的社会意义”。但是，着眼于法规范前的实态，这在所谓的民权学派的系统中也是同样的。即后面的田中二郎指出公法关系与支配关系、管理关系是有区别的，在前者中“前法律地盘（实体）如国家和组成人员那样，是所谓的支配关系，在性质上与作为个人相互关系的私法关系不同，在实定法上也认可该区别，特别是在服从于不同法规范的情形中”。
另外，高柳信一《行政国家制より司法国家制へ》公法の理論下Ⅱ田中古稀記念2235页以下说道：穗积或许将“权力关系”与“权利关系”作为相互排斥的关系，在穗积看来“公法关系应该具有非权利（义务）关系的某些物质”。确实，在穗积初期论文中能看到两者的相互排斥，但在与美浓部争论中，如本文所介绍的那样，穗积整理了两者。高桥论文所引用的文章说“权利义务关系与权力关系完全属于另类观念”（穗积八束《公法ノ特質〈其二〉》〈1905年〉穗积八束博士论文集（1913年）744页）直接续写道“权利义务关系是一种在权力者与服从者之间也能存在平等的关系”，两者分类基准的不同正是穗积的主张所在。于是，至少在以“权力关系”为问题的时候，穗积与美浓部的差异应该这样看：美浓部严格区分亲族关系中的权力关系与公权力，换言之，在美浓部看来，国家正是作为与社会对比者而登场。
美浓部对此更加自觉地说道“公法不是权力关系的法，是权力限制的法”（参见美浓部达吉《穂積先生の﹙公法ノ特質﹚を読む》法政新誌八巻二号（1904年）25页）。
参见盐野宏《法律による行政の原理》学説展望·ジュリスト300号（1964年）72页以下。
美浓部达吉·行政裁判法（1929年）152页。
美浓部达吉·公法と私法〈1935年〉121—122页。另外，最详细研究公定力论的是兼子仁·行政行為の公定力の理論（1961年）。
明治
宪法下，人民可以通过行政裁判进行争讼的权力性行为仅限于法律规定的事项。关于行政裁判事项，采用所谓列举主义。这为明治32年法律第106号所规定。
给美浓部、明治时期日本行政法学很大影响的奥托·迈耶根据行政行为的自主确定力（Selbstbezeugungskraft）观念，法治国的要求与国家目的实现的必要相结合，该力本身来源于立宪君主制下的君主权（参见盐野宏·オット—·マイヤ—行政法学の構造（1962年）132页以下）。
美浓部达吉·日本行政法（1936年）336页。关于强制执行的根据，明治
宪法下的一般见解是：只要是原原本本地实现已设定的义务，那根据就在先行之行政行为里。这一点也受德国法影响。参见广冈隆·行政上の強制執行の研究（1961年）405页以下。
程序性保障的观念并非完全没有。例如，田中二郎《行政行為の瑕疵》（1931年）行政行為論（1954年）68页关于法律规定程序的意义写道：“行政法上各种程序规定的主要目的是‘设置与公权力行使相关的秩序与节制的主要条件’。”另外，有人指出田中主要通过奥地利法熟悉行政程序法（参见远藤博也《田中先生の行政手続法論》ジュリスト767号（1982年）54页）。但是，再没有进一步展开与程序相关的行政法一般理论。在行政法体系中，行政程序法的范畴一般也不为人所知，偶尔，在中村弥三次·規範的行政法学（1933年）中看到行政程序法概念。这恐怕源于奥地利学说的影响，但即使如此，程序性权利保障的思维还是没有充分展开。
关于明治
宪法下行政程序统制的观念不够发达，雄川一郎《行政の法的統制》（1977年）, 行政の法理（1986年）217页认为：行政作用本身以警察、公用征收、租税课赋征收，其特性、内容“清晰”，基于此，法院作为权利保护的机构，将这些作用置于法规的拘束之下对其进行检验，这或许就够了吧；换言之，“行政作用的古典形态表明行政程序法理没有展开的地盘”。该见解对应了如下认识：现代行政中随着行政裁量范围的扩大，我国和大陆法系国家的程序法理得到了发展。这是一个耐人寻味的看法，事实上通过我国最高法院判决展开行政程序法理是在裁量统制方面（例如，所谓个人出租车事件的最判昭46·10·28民集25卷7号1037页）。
但是，即使在古典行政中也存在不确定法律概念，即使在现代行政中羁束处分也不必事前程序。行政程序的基本在与对公权力对权利、自由之侵害的防御，这一点在德国得到了说明，即在基本法下的德国听证权再一次在法治国原理与人类尊严中被论述。Vgl. Meyer/Borgs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., 1982,§28, 3; Ule und Becker, Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat, 1964, S.37 ff. 在此意义下，明治
宪法下的状况还是源于当时的法治国原理、尤其是人权保障观念的不彻底性。参见杉村敏正·行政手続（现代法学全集）（1973年）83页。
有学说主张公权力行使时官吏个人对被害人承担赔偿责任，但判例持否定态度（参见田中二郎·行政上の損害賠償及び損失補償〈1954年〉111页以下）。国家责任暂且不说，连公务员个人责任都不认可，可见我国的国家赔偿制度相比而言明显欠缺对国民的救济。而且，明治
宪法下还存在支配性又广又深的“特别权力关系”这一范畴（日本国宪法下也有认可其妥当的时期），对此，参见室井力·特別権力関係論（1967年）。
但这不是说，立宪主义出现前，君主权完全脱离于法拘束之外，完全自由地侵害人民的权利、自由。参见村上淳一《〈良き古き法〉と帝国法制３》法協九一巻二号（1974年）244页以下，同·近代法の形成（1979年）。另外，德国行政法教科书明确指出这一点的有，Wolff-Bachof, VerwaltungsrechtⅠ,9. Aufl., 1974, S. 4lf.
Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 3. Aufl.,1923.
在日本行政法学上常有如下对比：像法国、西德、明治
宪法下的日本这样，具有特别行政裁判制度的国家是“行政国家”，相反，普通法院，即司法法院控制所有行政活动的国家是“司法国家”。作为分类学，不能说它有错误，但“行政国家”论在问题意识与用语方面不具有普遍性。关于行政法学上用语方面的批判，关于行政国家问题，参见手岛孝·行政国家の法理（1976年）。
这是通说。参见田中二郎·行政法総論（1975年）380页以下，广冈隆·行政上の強制執行の研究（1961年）407页以下。
比较新的例子有：新东京国际空港安全确保紧急措施法。另外，不是像相对人义务之履行强制，而像行政调查权限之行使、基于紧急必要性的实力行使＝即时执行等范畴也需要法律根据。警察职务执行法虽然较广地认可警察的权限，但其执法手段被限制；1958年产生了旨在强化实力行使权限的修改问题（参见雄川一郎等·行政強制——行政権の実力行使の法理と実態·法律人增刊1977年〉28页以下）。
关于这一点，我国现在仍采用行政权的自力执行法制（不需法律授权），与司法执行——行政机关诉诸法院，请求相对人履行义务——为原则的法制（美国如是。参见广冈隆·行政上の強制執行の研究〈1961年〉261页）不同。在这个意义上可以说行政的权力性持续着（也有对此持疑问的见解。参见村上义弘《直接強制》〈1980年〉ジュリスト行政法の争点111页）。
关于学说状况的概观，参见原野翘《直接強制》（1980年）ジュリスト行政法の争点18页以下。
关于这一点，行政法学上有各种议论，文献也很多，参见森田宽二《公定力の根拠》（1980年）ジュリスト行政法の争点84页。
美浓部的公定力论也没有涉及公定力之实质性根据论。这也与日本国宪法下的“通说”相同。行政中的权力性——尤其是公定力，遭致行政法学外的批评，从某种意义上说也是自然的（批评意见的代表有：渡边洋三《行政権の優越性と国民の権利》〈1955年〉現代国家と行政権〈1972年〉10页以下，松下圭一·市民自治の憲法理論〈1975年〉18页以下）。
关于行政行为公定力的合理性根据，我国行政法学也在战后早期出现了“行政法关系之法律安定性的维持”（后来添加了行政目的之早期实现＝盐野注）的见解（杉村敏正·行政法講義総論中巻〈1963年〉40页）。正面分析撤销诉讼制度之存在理由的作品有：高柳信一《公法、行政行為、抗告訴訟》（1969年）行政法理論の再構成（1985年）144页以下，同《行政の裁判所よる統制》現代の行政·現代法（４）183页以下。之后，作制度目的之分析的有：山内一夫·行政行為論講義（1973年）3页以下，小早川光郎《先決問題と行政行為》（1977年）397页以下。
这里在添加笔者的想法后，就制度目的简单整理如下。①撤销诉讼的排他性管辖（公定力的制度表现）。一方面可列举纷争处理的合理化、单纯化。原告就纷争不再重复于实体法上的权利关系（这在行政过程中难以构成），只单一地请求成为纷争之原因的行政行为之撤销即可。另一方面，在行政行为效果成为问题的诉讼中让行政主体作为当事人出场，换言之，在行政主体不知情时不让行政行为的效果覆灭。这与行政的结合是容易的。有时，撤销诉讼的排他性管辖与赋义务诉讼——请求作行政行为——等无名抗告诉讼之禁止相结合论述，但两个问题并非直接相连。②诉讼时效（不可争力的制度表现）。这在现行法上原则上与撤销诉讼的排他性管辖制度联动，自然其目的在于行政法关系的早期安定。③自力救济（执行力的制度表现）。并不所有的行政行为都有所谓的执行力。原本也有没执行观念者（公务员免职处分），另外，就如本文所述，自力救济要求的法律根据有别于行政行为的根据。只是不管如何，自力救济制度只在属于撤销诉讼排他性管辖的行政行为中被认可；这源于现行制度，源于行政行为所预期的行政目的的早期、合目的的实现。
这样，所谓的公定力并非自身具有很大权力，并非自身产生行政厅的意思优越性。但是，它因与不可争力，有时因与执行力的结合，其权力性变得很明显。如何划定这种效果＝具有权力的行为范围，是立法论、解释论的共同问题。此处就不再深入。
参见盐野宏《行政手続の整備と行政改革》ジュリスト七五０（1981年）69页以下（盐野·行政過程とその統制）。
这是一般性见解。参见近藤昭三《行政と補償》現代の行政·現代法４（1966年）340页以下。
参见宇贺克也《ドイツ国家責任法の理論史的分析》（1982年）国家責任法の分析（1988年）70页以下。
与此问题相关的文献很多，行政法学上的有：小高刚·住民参加手続きの法理（1977年）139页以下。
参见原田尚彦《規制行政における行政介入請求権の形成》行政責任と国民の権利（1969年）40页以下。
参加问题在各国作为行政法上问题进入文献大概始于1970年代初期。关于介入请求权，西德比较早，始于1960年代（参见原田尚彦《規制行政における行政介入請求権の形成》行政責任と国民の権利（1969年）40页以下），美国也是最近才开始该问题的讨论。R. B. Stewart and C. R. Sunstein, Rublic Programs and Private Rights, 95 Harv. L. Rv. 1195 (1982)论述了美国的相关现状。
参见雄川一郎《行政の法的統制》（1977年）行政の法理（1986年）222页。
东京都公害防止条例第35条。
参见真砂泰辅《地方公共団体における行政指導——宅地開発指導要綱を中心として》足立忠夫等编·現代政治と地方自治（1975年）。
东京地八王子支决昭50·12·8判时803号18页。法院认为“指导纲要违反”不符合水道法上可拒绝给水的“正当理由”。
有下级法院积极认可所谓的确认保留或处分保留——行政指导持续中保留处分（建筑确认、道路许可等）（东京地判昭52·9·21行集28卷9号973页，东京高判昭54·12·2判时955号73页）。最近，最高法院也认可了处分保留的合法性（最判昭57·4·23民集36卷4号727页。但是，对处分保留期间，行政指导之存续是不是判决的前提，最高法院也没有明言）。因保留期间较长（5个月），保留理由是道路法、车辆限制令之目的外情形（建筑纷争的激化），故超出了权力控制原则的框架。
参见西尾胜《行政と計画》日本行政学会编·行政計画の理論と実際（1972年）33页以下。
当然，在现象形态、关心点方面各国存在不同。以预先设定不同，通过更非正式的程序与形式实施行政活动在美国被作为informal action或informal administrative process（Dabis, Administrative Law Text, 1972, Chapter 4; Ernst Gellhorn, Administrative Law and Process, 1972, Chapter VⅠ. 参见雄川一郎《行政の法的統制》〈1977年〉行政の法理〈1986年〉225页以下。其中，关于“公布”，参见远藤博也·計画行政法〈1976年〉）。另外，在德国Hoffmann-Riem, Selbstbindungen der Verwaltung, VVDStRL 40, 1982, S. 187 ff.认为“传统的国家规制工具——命令与禁止的强制性规制——在很多的社会性领域显得不够用”，论述了从行政机关与相对人的多样交涉及其过程中产生的行政的自我拘束问题（关于同论文的简单介绍，参见山下淳《学会展望》国家九六卷七·八号〈1983年〉190页以下）。行政指导也为日本行政法学说所强调，它不是日本特有之物（需要具体验证，暗示这一点的有：Pape, Gyosei Shido and the Antimonopoly Law in Japan, 15, 1982, p. 12）。
辻清明《行政における権力と技術》思想（1950年）三月号58页。
和田英夫《行政法における権力性と技術性》法律時報二九卷七号（1957年）国家権力と人権（1979年）95页。
但是，和田英夫《行政法における権力性と技術性》法律時報二九卷七号（1957年）国家権力と人権（1979年）94页写道“公定性概念确实是一个优秀的权力性概念，但同时也是一个内在于行政法理论的社会技术性概念”。另外，高柳信一《公法、行政行為、抗告訴訟》（1969年）行政法理論の再構成（1985年）211页也写道“只在权力性的契机中理解抗告诉讼制度……确立在技术性的契机中理解抗告诉讼制度的立场”，对立地使用两个概念。关于这一点，园部逸夫《行政訴訟と民事訴訟との関係》新·実務民事訴訟講座９（1983年）園部·現代行政と行政訴訟（1987年）26页写道：在解释行政事件诉讼法时“符合公权力行使之行为”这一表述具有决定性意义，高柳论文的意思是“理论上可以赞成，但不得不说实务上实现它非常困难”。但是，如本文所考察的那样，只要在技术层面上把握公权力本身，就可以回避实务与理论的背反。
