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行政中的权力性

  

  第二,故这里不需要权力的法理论化——以美浓部曾经尝试的行政行为合法性推定论为中心。要直接否定公权力行使之处分的效果,原则上只要通过如下三大制度产生私人活动中没有之特别效果就足矣:撤销诉讼排他性管辖制度———从此产生称之为公定力的效果、附属于撤销诉讼的诉讼时效制度——从此产生不可争力的效果、自力救济制度——从此产生执行力的效果。其效果得到认可源于行为的合法性——若没有这一论理上的必要,也就没有解释论上的意义。


  

  第三,这样,问题的焦点就转移至这些制度的存在根据。但是,对此的讨论实在不够深入,这里也没有详细论述的时间,该项工作可以命名为权力的技术化。即明治宪法下,公权力只要通过它就具有权力性,[33]此处,权力被自觉地作为了一法工具,只在此,该工具的合理性才被视为问题。[34]


  

  4.作为权力控制的正当程序之要求,终于在日本国宪法下成为讨论的对象,同时,也进入了立法、判例实务之中。但它还非常的片面,即使在程序正义观念淡薄的大陆法系各国,从古今相关制度之完备程度的比较来看,我国处于近代化以前的状态。[35]


  

  5.关于明治宪法下国家、官吏不承担损害赔偿责任的国家公权力活动(是法行为、是实力行使),日本国宪法本身在第17条规定了国家赔偿责任,故制度早已得到了整备。但是,国家承担赔偿责任时,采用了代替公务员负责这一代位责任的结构,[36]这是不幸的。这种代位责任结构来源于德国法(帝国宪法时代),但不是近代法的模本,被认为只不过是当时德国现实下的妥协产物。[37]从这个意义上说,这一方面的近代化工作还没有完成。


  

  (三)权力的扩张


  

  一般说权力的扩大是指国家功能,特别是行政作用的扩大。现代国家中的这种所谓行政国家现象,从行政法学角度看,是极为重要的探讨课题;这里的权力扩大略有不同,是指作为行政手法的权力性不是简单的量的增加,而是不停地出现在新领域,或者其路径已经显露。具体如下。


  

  1.向权力接近


  

  前面已经指出,明治宪法下臣民与权力之间有一定的距离。就此,日本国宪法初期也一样。的确,在行政程序的正当化这一点上看到了新的动向,可以说抑制公权力之发动意义上的权力控制成为一般性态度。但是,在公害问题,尤其是环境问题产生的昭和四十年代(1965—1974),开始看到市民以两种形式接近权力,法制度也准备予以应对。形式之一是参加到权力中。正当程序中具有典型意义的告知与听证不能说不是行政的民主性控制。但如前所述,它是直接行使自己之自由与财产的防御权。对此,住民参加、市民参加的动向不止停留于简单的防御权行使,而可以看作是行政决定的参加,即参加到权力过程。[38]另一形式是权力发动的请求。抛开诉讼方法不说,公权力行使之请求本身就属于近代行政法之框架内。但基本上都限于以自己为直接收件人的有利决定——养老金给付决定、营业许可决定。而公害问题、药害问题的激化使人们开始请求针对他人之规制权限的发动、实力行使。这就是近来行政法学上所谓的警察权发动要求权、介入要求权。[39]


  

  上述“向权力的接近”在我国,在近代行政法模式中一般都没有。市民、国民之权力参加的对象基本上都是立法作用,且是代表参加。国家权力介入市民社会之控制手段的整备是近代行政法的基本关心点,权力发动本身交由代表公益的行政机关裁量。所以,这些“向权力的接近”不止在我国,在外国也是未有经验的现代法课题,可以说尚未有能成模本的制度。[40]而且,必须注意的是,它们在近代行政法中有不适合制度化者。在此意义上,它们在各国将以怎样的形式展开,耐人寻味。[41]


  

  2.非权力行政的权力化


  

  在前面描述行政权力性系谱的时候,涉及了非权力行政的权力性。该现象本身从何时起存在,不太明了。只是其问题性被意识到在我国是昭和四十年代以后的事。首先,行政指导吸引一般人是在昭和四十年(1965年)的粗钢减产中,此后,行政指导就成为行政法学的研究对象。起初是国家层面的问题,随着公害、土地问题的激化,发展到地方公共团体的纲要行政。接着,行政指导与服务行政相结合,强化了通行力。即水道给水等的停止作为公害对策方法之一进入了昭和四十四年东京都公害防止条例之中,[42]之后,就广泛进入了各个地方公共团体的建筑指导纲要中。[43]接着,不仅停留于威吓水平,在昭和五十年所谓的武藏野公寓事件中,因行政指导不服而启动给水停止手段,最终结果上升至诉讼。[44]


  

  在武藏野公寓事件中,行政指导与水道供给都是非权力性的,但两者结合在一起后转化成极具效果的权力性手段;该转化的方法被法院否定了。但另一方面,行政指导通过法院作为行政过程中占据正当性地位的一种行为形式不断为人们所认知,同时,权力性法行为的法律评价有时也依存于行政指导的存在。[45]这样的直接担保手段,或者被间接制裁手段所支持者——公布不服从行政指导者的名称——原本是不是就不应该称为行政指导?暂且不管此问题,权力系谱的行政指导的权力性正作为现代性问题呈现在我们面前。另外,权力系谱中有行政规划,它起源很早,被广泛运用是在昭和三十年代初,讲述其快速发展,[46]开始作为我国行政法研究对象而被关注始于昭和四十年代。


  

  在它们之中,其出发点有的或许可以上溯到战前,但大大推动非权力行政的权力化,其问题性被强烈意识到是在现代行政中。本文没有综合检讨非权力性行政之权力化现象——包含着非常多的困难问题——的时间,只指出如下几点。第一,非权力行政的权力化之要因一般在于近代行政法体系没有对应现代要求。这不是只出现在我国的现象。[47]只是在我国,因战后的立法政策,权力性手段受到了限制;因非正式手段比正式手段更为当事人喜欢,故出现转向行政指导等非权力行政的倾向;而且,非权力行政的权力性运用得到了认可。在此意义上,以充分整备控制手段为前提,有合理的必要时,从正面认可为正式的权力手段或许也是有必要考虑的。若非如此,法治主义的理念与现实或许将进一步乖离,近代法的基本原理或许将受到威胁。而且有必要注意的是,非权力手段,尤其是行政指导一般都缺乏公开性,故在一般公众看不到的地方,规制者与被规制者会进行交易。



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