第三,侵害性权力行为的控制虽然是明治宪法时代里行政权力性的主要课题,但重要的事后救济在法制度上很不充分。虽有行政裁判制度,但诉讼事项被限制。而且,公权力行使时所生损害的国家赔偿不被认可,也不追究官吏个人的责任。[24]
第四,在权力系谱中明治宪法时代的学说有意识论及的只是法意味下的权力的行为形式。虽然说到服务行政领域存在公法规范,但只着眼于服务之公益性的契机,没有聚焦于本文所说的非权力行政的权力性。行政指导等恐怕不是不存在。而且,行政一方,国民一方恐怕都没有怀疑行政指导等存在的意识。
免于法拘束的君主权在其行政活动中置于法规制之下,这是近代各国采用立宪主义之后的事。在此意义上,行政法原本就是近代法。[25]在我国,在明治宪法下虽经曲折,但行政法还是成立了,尽管在权力控制方面它还很不完备。即不能说它是充分具备作为近代法的资格。那么,日本国宪法下,在国民主权确立,现代社会诸问题明显表现的阶段中,行政权力性问题展现出怎样的样态,这, , , 是下面的问题。
四、行政权力的现代性课题——日本国宪法下的对应
(一)行政权力的变革性要因
“宪法消亡,行政法存续”(Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht),这是构筑了德国行政法学基础的奥托·迈耶(Otto Mayer,1846—1924)在其著作《德国行政法》[26]第一卷(第三版)序文中的明言。说此话的直接背景是从德国帝国宪法变革为魏玛宪法这一德国的历史;围绕其普遍的妥当性,在德国,在日本人们好谈及这句话。
本问题当然应该根据各自不同的实定宪法之变革样态进行判断。天皇主权变革为国民主权,从而国家权力的渊源就变得不同,据此,行政法也应该变化;若是如此,则答案非常简单。但是,行政法中的权力性问题正如前面考察所明了的那样,不仅停留在执行部门所持权力的正统性方面,还存在于权力的样态。与此关联,对行政权力的冲击不仅限于成文宪法典的变革。现实的社会、经济状况会对其产生更大的影响。行政国家乃至行政国家现象是指国家作用中执行部门所发挥的作用与立法部门、司法部门相比增大了。[27]在明治宪法时代,在宪法结构上我国已经是行政国家,在日本国宪法下也必须注意的是,作为事实的行政国家现象给行政的权力性带来怎样的影响。
(二)权力的控制——近代化的充实
日本国宪法下必须完成的一项重大课题是,美浓部达吉等在明治宪法下未能实现的行政权力之控制的强化。这既是国民权利、自由防御国家权力这一自由主义的要求,也有权力的民主性控制之意味。
1.在权力系谱中首先实力行使本身需要有直接的法律根据,[28]这样才算受到严格的控制。关于行政上的强制执行,关于替代性作为义务以及租税等金钱债权,虽有一般性法律授权(行政代执行法、国税征收法、地方税法),但只因国民一方的不作为义务、非替代性作为义务存在少数个别法,[29]故义务履行确保手段基本可以委托给刑事罚。真是发生了重大变革。但另一方面,有必要注意的是在行政上的实力行使的过程中,无法看到像法官令状那样的司法权力之牵制功能的活用。[30]
2.权力系谱中,关于法行为,只有侵害行为才置于法律保留之下;作为明治宪法下异端的法律保留理论取得了通说的地位。但是,再往前走一步,利益给付也好,权力性行为也好,都需法律根据,再进一步,所有行政活动都归属法律保留,这样的主张虽然具有民主控制这一根据,但无法为实务所接受。[31]
3.法院的救济涉及所有权力性法行为,已成为宪法自身的要求。有必要注意的是,此时的法院是司法法院,独立于最高法院的行政法院制度已不被宪法认可(宪法32条、76条)。
以此宪法性框架为前提,行政法院制度被废止。但另一方面,针对权力性法行为的不服诉讼,采用了统括性救济制度,形成今日的行政事件诉讼法规定的抗告诉讼制度。根据行政事件诉讼法,当某行政的行为是公权力行使时,一般要求通过以撤销诉讼为中心的诉讼方式来解决。这说明与列举主义的明治宪法相比,从国民权利、利益救济的角度来看,现在的系统大大地完备了。但另一方面,至少从表象看,明治宪法下美浓部所整理的与权力性法行为相关的体系——行政行为的公定力、执行力、不可争力——还以极为统一的形式存续着。换言之,行政的权力性,仅限行政行为,在一般形式上也被日本国宪法所认可。对此应该如何评价,想必意见多样,在此指出如下几点。
第一,行政事件诉讼法体系没有规定权力行使是什么。行诉法适用于公权力行使,与行诉法适用的行为具有权力性——即成为公权力行使,两者处于相互循环之中。为切断该循环,出现了解释论上的各种作法。权力性效果原则上要从撤销诉讼被排他性适用——所谓撤销诉讼的排他性管辖——这一角度来解读,这或许是最具客观性的认识。[32]