其次是自由裁量问题。当法律不是一义性地规制行政活动时,法在多大程度上控制权力?易言之,法院(当时是行政裁判所)可以在多大程度上控制?对此,美浓部提倡所谓的美浓部三原则,权利侵害行为中没有自由裁量。“侵害人民权利,课以负担,或限制自由的处分,在任何情况下都不能是自由裁量行为”,“为人民设定新的权利,给予人民以利益的处分,除法律特别给予人民以“要求利益”之权利的情形外,原则上是自由裁量行为”,“不直接产生左右人民权利义务之效果的行为,除法律特别施加限制的情形外,原则上是自由裁量行为。”[18]
依据上述美浓部有关法律保留与自由裁量的见解,人们很容易说其立脚点是自由主义的、市民的法治国。即其关心点是权力对人民权利、自由的“侵害”。这一点极端表现在侵害保留理论上,也同样表现在与裁量相关的三原则上。这样,已作或将作侵害行为时的控制成为问题,故行政权不行使侵害性权力不是关心的对象。换言之,权力本身的控制没有进入视野范围。另外,前述权力系谱中的第三、第四个问题因当时不一定实际存在那些现象,故也处于其关心之外。而且,需要注意的是,美浓部直接关心的(已被发动)权力的控制也存在界限。表现之一是行政行为的公定力,表现之二是行政上的强制执行论。
(四)权力的法理论化——公定力论
穗积的权力论直截了当,但欠缺法技术性说明。美浓部则将它们翻译成法言法语,即作为法关系叙述权力关系的内容。极端表现之一是行政行为的公定力论。穗积将权力关系视为意志优劣的关系,这在法上如何表述,他没有明确。对此,美浓部将国家行为的优越性冠名为公定力,说明如下。
“国家行为的公定力,是指在公法关系中国家的意思行为具有决定其关系的力量,其行为在有正当权限机关撤销或确认无效前通常被推定为合法,作为相对人的人民不能否定其效力。……国家或公共团体不能对人民行使无限制的权力,而只能依据法律的规定要求做某事;其行为到底是否符合法律,对此,作为行为者的国家或公共团体的机关自己具有认定的权力,该认定在法律上具有拘束作为相对人的人民的力量。人民只有在被允许异议申诉、诉愿或行政诉讼时,才能通过这些方式进行争论,若这些行政上的争讼方式不被允许的话,则不管人民认为国家行为多么违法,也只能服从,没有争论的途径。”[19]
该美浓部公定力论后来成为日本行政法学上的通说,与此同时,也就成为了讨论的对象。根据美浓部的观点,行政行为,即权力性法行为只要合法,就对人民具有效力;其合法性认定在行政机关;故根据法律的规定,行政裁判所(或诉愿裁决厅)是争讼的手段,只要没认定其违法性,予以撤销,就约束人民。这是“贯彻法治主义”的论理。因为据此,违法行为具有效力是不可能发生的。而且,该论理很适合现在无法想见的法律制度——行政裁判所的裁判事项不完备,存在无法成为裁判救济对象的权力性法行为。[20]即使完全没有被裁判所改正的机会,因行政行为是合法的,故从论理上没有与法治主义相悖。但是,不能仅从法论理层面的彻底的法治主义来评价。这里欠缺一法学式说明——行政机关为何具有合法性认定权。对此,或许可以回答道,明治宪法下的列举主义式撤销诉讼制度正好给行政机关以合法性认定权。但是,这采用了一个前提,即必须作法治主义式说明,与不采用该前提者相比,该论理以执行权——作为没有经过议会的独立权力——为背景。[21]
(五)权力的容忍——执行力论
正如前面指出的那样,行政的权力性在实力行使的情形中表现得最为明显。因为实力行使会侵害人民的权利、自由,所以美浓部理论认为它当然需要法律的根据。问题是此法律根据是否只是针对相对人之命令这一法行为的根据即可,还是实力行使本身需要有特别的法律根据。关于这个问题,美浓部回答道:“代执行、执行罚设定了与既定义务不同的新义务,故为此需要法律的特别规定;直接强制是原原本本地实现既定义务,因立基于公权力的国家意思自身具备执行力,故应该认可直接强制无需特别的法律规定,行政厅具有当然为之的权能。”[22]
因明治宪法时代有给予行政机关以广泛实力行使之权限的行政执行法(明治33年),故前述问题本身在法解释论上没有实际意义。尽管如此,美浓部还是尝试进行了说明,在此让人们再次看到了其独立的执行权力观。
(六)小结
上面以明治宪法下日本公法学代表美浓部达吉的理论为素材考察了明治宪法时代的行政权力观。为了更清楚地与现行宪法下问题的对比,在此小结如下。第一,行政中权力的法根据不在于天皇通过议会制定的法律,而是直接寻求于君主权,即天皇大权。在侵害保留的范围内,行政权力采用法律授权的形式,总体而言,这可以说是权力限制的结构之一。
第二,关于权力与臣民的关系,即使在明治宪法下,法律也并不要求臣民只是单方面地为国家利益而服从权力。请求公权力发动的权利,即个人公权的存在也一般得到认可。而且,国家公权力的行使也是为了一般人民的利益。但另一方面,权力与臣民之间有一定的距离。其中之一是权力发动时应该被保障的臣民的程序性权利观念很薄。具体说,限制、剥夺臣民权利、自由时倾听其述说的机会,即告知、听证的观念没有确立。英美保障人民自由与财产的最古典的自然正义、正当程序为什么在明治宪法时代没被理论和实务所关注?与外国法移植问题不同,程序性权利保障观念为什么不能在我国生长?这仍是个尚未充分解答的问题。本文也无法给出一个有说服力的答案。当时,作为日本学说模范的德国行政法学也没有充分讨论该问题,这完全不是理由的理由或许是直接的原因。另外,在压倒性地肯定行政之权力性的制度之下,“公法不是权力关系,是权力限制的法”这一美浓部的把握也必须置于时代局限之下。[23]现在,权力与臣民的关系中应注意的一个问题是国家权力所致侵害的防御。作为另一面,关于侵害性权力的不发动,一般而论是不允许放弃的,但最终还是交给行政机关的裁量。