行政除向私人下达命令、给予许可、提供服务外,还在经济、国土、文化等各种领域设定一定目标,且为实现这些目标采用各种复合性手段。接着,不断调整这些手段,为实现目标,行政机关自身不断努力,也发动其他行政机关、私人。这是行政规划的制定与实施,它作为行政手法之一,占据重要位置。[8]
但是,行政规划很难从法律上一概而论。有像都市规划那样对私人具有法效果者,也有行政内部性的、从法律上看在与私人的关系中只不过是一种指南者。所以,不能一般性地论述行政规划的权力性。只是,即使规划不是在像行政立法、行政行为那样具有权力性的情形中,也是具有与行政指导相同的背景;而且,因是“规划”,故被赋予了一定的权威性,能够约束行政内部,尤其是私人,这一点需要注意。
(三)小结
上述考察旨在提供如下素材:在近代与现代行政法中,焦点积聚于行政权力性的哪一侧面。在进入正题之前先小结如下。在行政活动中,人们可以看到法直接认可的物理性实力行使,可以说行政正是国家权力的展现场所。但是,就如立法权、司法权在判决这一本质部分中展现的那样,行政的权力性在行政之意思决定的通用力这一水平上,最能看出其通常的存在样态。而且,不仅限于命令这一一目了然的权力形式。即使在权力性法行为中,权力性的系谱也从命令的通用力扩展到利益给付之决定的通用力。
行政中的权力性不仅限于物理性实力行使、权力性法行为这样的作为国家制度被法律明确公认者。不具有法律效果的行政指导在一定的环境下也具有左右他人意思的力量。该环境的重要部分是权力或公权威,这样,人们或许能够在此看出行政本身之权力性系谱的边界。行政在其服务活动领域,即使在不具有(在与利用者的关系中)与民间企业相区别之特权的情形中,只要享受了垄断地位,则对相对人具有支配力。此时,行政的权力性已经与私企业的权力性系谱交错在一起。基于此,若从其作用层面来看,“行政权”则不是“行政权力”,而是“行政权限”。
以我国为例的话,自近代意义下的行政法在明治宪法时代曲折形成以来,行政权力性的系谱多少已经存在。但是,时代课题是在针对该系谱的研究方法中存在自我反映者。接下来以我国为中心眺望其状况。
三、近代行政法与权力性——明治宪法下的展开
(一)考察的视点
前面从法视角考察了权力性的系谱,而这里的法是当下的现行法。从现代国家问题状况的类似性出发,至少在现阶段用先进自由主义国家的法视角,或许更能获得共通的系谱。经过绝对主义,国家权力,包括行政权终于服从于法之下,而服从于法之下的状态在各国极具个性地呈现着。这作为行政法历史发展中英美法系与大陆法系的对立,已被概括性地描述过。[9]那么,行政中的权力性问题在作为近代国家起步阶段的明治宪法下的我国是如何被看待的?接下来,以此为视点考察一下近代行政法与权力性问题。下面的观点有个前提,即在日本行政权与法的关系很不一般。
(二)权力观念
“法之权力指的不是腕力,更不是天然力。人体筋肉的活动是天然力,腕力是天然力。与此相对,权力是意志。故腕力不是权力。腕力可以说是随意志方向而动的天然力,但法理将权力与腕力相区别,将腕力用于权力的实行。所以,两者不能混同。”“权力是强意志。是在法律价值上强于相对人意志的意志,可以强制约束他人意志。权力者的意志表示称为命令,相对人意志适应它称为服从。”“权力关系是优劣意志相互间的交涉。平等关系是无优劣意志相互间的交涉。法是与人之共同生活相关的规则。法视角下的人之共同生活是意志的交错。所以,法则是划出意志界限之物。”“划出优劣意志交错(权力关系)界限的是公法,划出无优劣意志交错(平等关系)界限的是私法。”“权利与权力虽然相似,但实质相异。关于权力是什么,有两种说法。若依据权利是意志这一说法,则权力也是权利。……若依据权利是利益这一说法,则权利与权力完全不同。……若将权利理解为可以用意志来主张、受法律保护之利益的话,那么,显然权利既可以在对等者之间存在,也可以在非对等者之间同样存在。所以,权力关系与权利关系并不相互排斥,也非同一物。显然,两者是另类关系。”[10]
上面内容引自明治时期日本公法学成立时穗积八束所提交论文《公法的特质》。穗积八束以提倡明治宪法下天皇绝对主义而广为人知。另外,从日本公法学史上的位置来看,形成了穗积八束·上杉慎吉=官僚学派·国权学派(正统学派)与美浓部达吉·佐佐木惣一=市民学派·民权学派(异端学派)的对比。[11]但这里需要注意的是,被誉为民权学派代表的美浓部理论也没有全面否定穗积的权力关系论。即以前述穗积论文为契机,穗积与美浓部之间产生了一些讨论,[12]两者见解的差异在于穗积谈“权力关系”,而不是其内容本身。后来,美浓部也对穗积的理论评价道:“公法最重要的是规定国家与臣民的关系,私法最重要的是规定个人相互之间的关系,前者是权力关系,后者是平等关系。在这一点上,穗积博士的主张无疑包含了正当的思想。特别是他用语的简单明快成为其最大长处。”[13]
简言之,穗积、美浓部基本上都依据十九世纪末德国公法学的公权力论[14];美浓部的作用在于更为法学式地说明了穗积的直截性权力关系论。[15]即在谋求将法置于法控制下之功能的同时,[16]也具备权力之法论理正当化的功能。这也是行政法解释论的宿命性课题。该课题以什么样的形式实现呢?在此,主要考察美浓部达吉的工作。
(三)权力的控制
关于权力的控制,美浓部达吉的关心点与看法集中表现在法律保留论、自由裁量论。首先是法律保留问题。在此,他针对立法事项说主张侵害保留理论。即明治宪法第二章《臣民权利义务》在各条中都设置了法律保留的相关规定。而另一方面,第9条规定了天皇的独立命令制定权。这样,法律规范的范围到底在哪里成为争论的对象。穗积八束持立法事项说——仅限于宪法各条规定者,而美浓部主张不限于宪法所列举者,法律保留涉及侵害臣民之权利、自由的全部领域,即行政权没有法律的根据,不得作侵害性行为。行政法学称此为侵害保留理论。[17]