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行政中的权力性

  

  行政机关的法行为也是在通过对不服行为实施制裁从而确保实效性的时候,比较明显地表现其权力性。营业规制中的各种命令——营业停止命令等、营业许可之撤销等在现行法上也不是实力行使(如营业所的封锁),而是通过对命令违反者适用罚则的方法,实现义务履行之确保。


  

  但是,行政法理的通例是更将法行为的权力性作为法技术层面的问题。即行政法上的核心概念有行政行为。它是与私法的法律行为相对比,并已在明治宪法时代主要以德国行政法学为模本形成。行政行为作为行政权的公权力行使,被认为与民法的法律行为不同,要服从特别法理。只是,该公权力行使之效果未必一定要如前述那样通过实力行使、刑罚来担保。例如,战后农地改革中实施的农地收买处分被视为行政行为的典型,被认为具有通过该处分所有权被单方地从地主处转移到国家的效果,但在此基础上并没有实质性担保其效果的手段——或许是因为现实中没有其必要性。另外,公务员的免职处分在现在也被视为行政行为的一种。但此时从事物的性质上,也不适用旨在担保其效果的行政上的实力行使、罚则等。


  

  这样,说这些行政行为是权力性的是因为它有别的特色,即被认为具有公定力、不可争力。这些效力自身并不直接对相对人施加实力或心理性压迫,强行其服从,而是具有在一定期间内不通过一定方式主张不服则该不服就不被认可的效果。


  

  另外这里有必要注意的一点是:上述意义下的权力性法行为不仅实施于像治安维护、经济活动规制这样的原本就临近于权力性方式的领域。社会保障领域的各种行政决定,如生活保障法上的保护决定、国民健康保险法上的与保险给付相关的决定等从现行法上看,也具有作为权力性法行为的地位。[4]


  

  3.非权力行政的权力性


  

  非权力行政的权力性是一个矛盾的说法,其问题意识如下。即如前所述,在行政作用中有从法律上正面认可权力时点的行为。它确实展现了与私人活动对比时的行政的巨大特点。但另一方面,事实上行政作用也广泛存在于不具有前述意义上之权力性者。日本行政法学把不使用前述意义上之权力的行政称为非权力行政,并有时与使用权力的权力行政对比进行论述。[5]只是断言非权力行政没有权力时点,是否妥当?这是此处的问题。非权力行政也有各种样态,有必要分情形进行思考。


  

  (1)行政指导[6]


  

  众所周知,在我国的行政活动中存在行政指导这一方式。行政指导的定义各种各样,共通的理解是:它是行政目的达成的一种手段,不具有法效果,是针对行政相对人的希望。所以,从法律上讲相对人是否服从行政指导是他的自由,在行政指导中无法看到法律积极认可其权力性。


  

  但是,同样为大家所知晓的是在我国行政指导被认为是一种具有实效性的行政方法,在行政的各个领域很常见。这就自然产生疑问:虽没有直接的法律制裁手段,为什么行政指导却具有实效性,相对人为什么要服从限制自己自由行动的指导——通常被称为规制性行政指导。对此有各种看法,现在只指出如下几点。


  

  首先,存在被法律认可的权力性权限发动前的行政指导。例如,在发布违法建筑物拆除命令前,要求相对人拆除或改善。这也可以说是警告,此情形中,行政指导的一项通用力是操控于背后的法定权力行为。


  

  虽然与行政指导没有直接的关联性,但行政机关具有事业的许认可权限。例如,在针对银行的工薪金融业者的金融中,大藏省并不具有禁止权限。但是,因大藏省基于银行法,对银行的经营、店铺设置等具有广泛的许认可权限,故这些权限行使带来的不利益之可能性成为与工薪金融相关的行政指导之通用力的担保。所以,此时行政机关之法意义上的权力是间接的,处于背后。


  

  像补助金这样的资金助成手段虽不是权力性手段,但也能担保行政指导的通用力。资金助成手段本身直接具有私人特定行为之促进效果,或许也有针对与资金助成没有直接关系的行政指导的间接性担保效果。


  

  行政方所提供的生活必需服务,如公营水道、垃圾处理等有时也被用来强化行政指导的效果。若不服从行政指导,行政方就不提供这些服务。但这里会产生一个疑问:这些服务与行政指导直接相连,其效果太强烈,这样就不是以相对人之任意服从为要素的行政指导了。作为法律论,没有法律的特别授权,能否只以不服从行政指导为由拒绝提供公共便利,是一个问题。


  

  行政指导的发动有时是关系人所期望的。即在关系人间,尤其是在业界内部,当竞争无法消解时,有时也通过遵从行政指导的方式来调整。此时可以说是行政指导这一手段,进一步讲是某部、某局的“权威”被使用。当然,行政指导的实效性不仅以行政所持有的权力或权威为背景。有时是行政指导的内容具有说服力,有时与其说是企业遵从权威,不如说计算起来对企业更有利成为企业行动的基准。而且,行政有时与自己权威相比,更依赖“舆论”的权威,这样,媒体的权力就成为更重要的基础。


  

  (2)社会服务


  

  从内容上看,行政作用不仅有规制性活动,还有各种服务的提供。近年来,在行政法学上有时将后者成为给付行政。[7]社会福利关系的服务一直就有,包括学校等的教育文化性服务、国铁、市电、市巴士等交通服务、电信电话等通信、上下水道等,我们的生活很多方面依存于公共服务。


  

  如前面说到的那样,即使是这些领域的行政活动,有时也是权力性法行为。但是,这些服务因可以通过民营来实现,故国家、公营的服务在与利用者的关系中也基本上与民营进行同样的法处理。例如,现行法下的市电、市巴士的利用关系与私铁、私巴士的利用关系并没有用不同的法形式来规范。


  

  那么,在这一领域还不能说行政之权力性吗。例如,应该怎样看它与行政指导的结合。有人认为,若为了确保建筑行为中行政指导的实效性而拒绝缔结给水契约时,它已不是行政的权力手段。另一方面,有时因所结合的行为是作为行政目的之追求方法的行政指导,故它是作为行政的权力性而出现,但实际情况是它可以看作是与垄断事业所持有的支配力相同,即与在私经济领域也可生成的支配关系相同。


  

  (3)行政规划的权力性



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