行政中的权力性
盐野宏(著);肖军(译)
【关键词】行政；权力性
【全文】
一、引言
谈行政中的权力性有容易的一面，也有甚为麻烦的一面。这是因为行政是一种极为多彩的活动，既有像着装警察指挥交通那样直接展现其权力性的，也有像提供上下水道等与生活相关服务、为儿童、老人等提供福利的。在讨论行政中的权力性时会自然产生一个疑问，即是否将对象仅限于谁看都知道是在发动“权力”者，若作这样的限定性处理，则恐怕无法把握现代行政中的权力性问题。但若将行政的所有作用都说成是权力的话，那结果就变成说行政作用本身，“权力”的问题性也就被稀薄化了。这是一个无法简单获得答案的问题，其研究方法也恐怕不止一个。本文首先将浏览一下行政中“权力性”的系谱，接着从近代法、现代法下如何看待该系谱的角度推进考察。
二、行政中权力性的诸相
（一）行政权
日本国宪法第65条规定“行政权属于内阁”。这里的行政“权”可以替换为行政“权力”，这是因为该条与规定立法权的宪法第41条，司法权的第67条相得益彰，表明我国实行权力分立主义。而且，宪法第65条的英文是executive power，该表述与美利坚合众国宪法第2条第1节相同。西德基本法第20条也基本与日本国宪法之行政权对应，使用die vollziehende Gewalt这一词汇。
作为权力的行政权是何物，宪法没有定义。第73条规定了七项内阁的职务权限，这是重要事项的列举，此外，内阁还要实施一般行政事务，但一般行政事务为何物，宪法没有涉及。这是因为宪法即使不规定大家也知道。
但是，作为法令前提的概念有时在实际中并不明了。此时，通常通过解释这一工作来确定，只是在行政权中会有一些特殊情况。行政为何物，日本国宪法制定之前就成为讨论的对象，是在近代德国公法学、继受德国公法学的日本公法学、行政法学的层面进行的。虽然已有近百年的历史，但至今尚未形成定论。说没有定论，多少有点不准确，是有通说性见解的，只是它放弃了积极定义，说国家作用除去立法作用、司法作用后所剩者为行政作用。这被称为行政概念中的扣除说。与此相对，也有积极定义行政的尝试，但没有达到支配学界的程度。[1]
这里没有深入行政概念之争论的时间，以上述状况为前提，就与“行政的权力性”的关系，指出如下几点。第一，行政概念的争论点是权力分立制度中的行政这一作用能否被积极定义。众所周知，看权力分立制中的“权力”有两种视角：着眼于主体和着眼于作用或功能。前述行政概念之争论完全是着眼于国家作用的分类。
第二，如此一来，“权力分立”即使可替换为“作用分割”，但只要是权力性作用，那扣除说意义下的行政就依然是权力作用。但是，行政作用就是权力作用，这一等式是否妥当，颇有疑问。即权力这一词汇本身就多义，此处暂且指如下意思：当事人之间即使没有达成合意，一方当事人的意思优越于另一方当事人的意思时——其法技术性意义随后考察——一方当事人具有权力，两者间存在权力关系。可以说，该意义下的权力性成为立法作用、司法作用的核心——本质性部分。立法采用国会决议的形式，约束没有直接参加到程序中来的一般国民。在司法中当事人虽然有参加到程序中来的机会——但被告（人）是被强制性地卷入程序——但作判决的是作为第三者的法官，其意思约束当事人。与此相对，能否以如此意义下的权力性来把握行政的本质？换言之，行政作用作为权力的发动，是否完全把握了行政的核心部分。或者核心部分也好，非核心部分也好，在法技术层面，权力性该如何表达？回答该问题的后半部分从某种意义上说是本文的主题。在此首先从权力性角度概观一下行政作用。[2]
（二）行政之权力性的系谱
1.实力的行使
实力行使——压制对方意思，行使物理性力量——为法律所容许时恐怕是权力性表现最明显的场合。与民事关系不同，行政机关不用借助法院的手，在土地征收中自行排除相对人的抵抗，要求土地的交付，拆除违法建筑物。
但是，法制度预定的实力行使也要适应社会要求，并非日常都能见到。在土地征收的实力行使中，土地征收本身就极为稀少。多数情况是看上去平稳的行政事实行为实际上已被法律赋予了实力行使的资格。例如，在食品卫生关系中，行政机关的执法人员进入营业所，实施检查，收走试验用物品（临检、收去），对此基本没有听到执法人员与营业人员发生冲突。只是业者若拒绝行政机关的权限行使，则要适用罚则。换言之，这些执法人员的事实行为的通行力通过罚则得到了担保，在此意义上具有将临检、收去作为实力行使的资格。另外，传染病患者的强制入院制度等虽然现在几乎不在实际中使用，但仍然作为强制力制度存在，展现行政的权力性。这种意义下的实力行使在行政的各个领域都能看到，可以说是展现行政之权力性的重要要素之一。[3]
2.行政中法行为的权力性
实力行使的典型情形——排除相对人的物理性抵抗时——是眼睛能看见权力。与此相对，行政作用是法行为时，其权力性未必以直接的形式表现出来，其“权力性”是多样的。
权力性时点比较明显的是该法行为成为实力行为之先行行为的时候。或实力行使成为该法行为之执行行为的时候。例如，违反建筑基准法的建筑物拆除就是该法第9条规定的违法建筑物拆除命令这一法行为的执行。另外，河川管理者（行政机关）拆除违反河川法的工作物时，也是针对工作物之设置者的拆除命令（第75条）在先，拆除行为本身是命令的执行行为。
