据统计,欧共体发布的指令中已有70多项涉及公司法、劳动关系、企业财产、版权法、产品责任等私法领域,其中最重要的几项指令涉及消费者保护(侵权法领域)和成员国的合同法。除了指令,欧盟机构发布的建议、意见、通报、公报、结论、宣言、行动计划和纲领等,形成了“原则上虽然不具法律约束力,但会产生实际效果”的软法,[6]足以影响成员国的行为,成为法官解释法律的依据,还可以作为立法者的参照物,事实上起到一定的统一作用。最后,欧洲法院和欧洲人权法院在私法统一上也发挥了一定作用。前者发展出来的规则和概念超越了各国法律间的界限,构成了欧洲合同与债务法中有待发展完善的通则。后者对于家庭法,尤其是结婚、离婚问题起到了统一作用。
如同《欧盟条约》所示,欧洲的一体化过程需要在同一性和多样性之间寻求适当平衡,而且它本身基本上是一个政治过程而非法律统一过程,这一过程中的法律必须服务于这一目的;同时历史教导人们法律传统难以改变。尽管如此,建立共同体的内在逻辑注定会启动私法统一的“多米诺骨牌”,而欧盟的法律实践已经为特定领域的私法协调和完全统一打开了大门。[7]比较法学者从中看到了“欧洲共同法”的希望,因而日益加强了对这一课题的研究。
三、欧盟立法的严重缺陷使“共同法”成为必要
目前欧洲统一私法的途径主要是通过欧盟立法,大部分以指令形式在各成员国得到贯彻和执行。这种统一方法被称为法律协调(Legal harmonization),它意图在保留不同法律体系的形式差异的前提下达到法律的实质统一。但是,近十几年来,法律协调遭到越来越激烈的批评,人们日益怀疑这种方法是否是统一欧洲法律的最佳途径?
招致批评的主要原因在于法律协调存在难以克服的障碍。这种障碍根源于欧盟权限的不完整和分散性:在市场统一的总过程中,欧盟立法是被特定的经济、社会或政治目标推动的,其在私法领域的立法干预因而被限定为特定的问题,不得不以逐个的方式产生,于是在核心的私法领域就难以形成完整的和连贯的欧盟立法。[8]迄今为止,推动欧洲私法统一的主要手段是欧盟理事会发布的指令,这些指令通常限于特别的对象或者挑选出来的各个散碎问题,它们通常规定最低标准,由成员国转化为国内法贯彻实施,并允许各个成员国设置更高的保护性标准。这种“最低限度协调”(minimum harmonization)带来两个层面上的弊端:在共同体层面上,导致欧盟立法的破碎和不一致。在成员国层面上,欧盟立法对国内私法体系造成负面冲击。它所施加的指令很容易“牵一发而动全身”,导致原本具有内在凝聚性的国内私法体系在形式、内容和程序上相互冲突。
而且,不同的国内法在转换同一项指令时会产生诸多差异,导致各国法律与欧盟统一法互相重叠,彼此愈来愈难划清界限;有时还会造成国内法和统一法两套平行规范的复合适用问题。结果不但没有简化法律的适用,反而使原来的问题更为复杂和难以解决。随之而来的就是这些统一法的效力:成员国经常违反欧盟法,难以完全将指令转化为国内法。最突出的情况是成员国未能在规定的期限内执行欧盟指令,更严重的是这些指令根本得不到执行。[9]据统计,1996年,芬兰仅执行欧盟总指令的71%,奥地利是84%,最好的记录是丹麦,为98%。[10]——欧盟试图通过指令改革私法的结果适得其反,实际上引起成员国立法机关和法院抵抗欧洲化进程。[11]
这种高度混乱的局面给学者提供了发挥专长的良机。为了从本质上消除欧盟立法的缺陷,比较法学者开始寻找其他更为合适的方法,预期达到三个主要目标:一是消除成员国私法的差异;二是解决欧洲私法内在的不一致;三是避免未来欧盟立法产生新冲突。而广被认同的唯一的替代性方案即为欧洲私法缔造一套系统性规则。[12]具体地说,就是试图在必要和可能的领域内,用综合的“法典编纂”方法代替零散的“法律协调”方法,以一部超国家的欧盟层面上的《欧洲民法典》来实现“共同欧洲私法”。