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论水资源法律调整模式及其变迁

  

  3.可交易水权(Tradable Water Rights)


  

  20世纪80年代以后,因为全球水危机恶化程度的加深,特别是水资源生态环境遭受严重破坏的可怕现实,促使人们认识到水资源可持续利用和综合管理的重要性,从而将追求水资源开发利用的经济效率、社会公平和环境保护放在同等重要的地位 予以考虑,同时将水市场作为实现水资源配置的公平和效率、整体利益和局部利益、经济利益和生态环境利益的一种手段加以引进。可交易水权,就是在此背景下,作为水资源市场配置得以实现的一种重要法律工具而提出的。


  

  在大陆法系中,智利1981年水法的目标和本质特征被概括为:私人财产和自由市场。[28]它规定水权一旦授予水权人,它就与土地分离,除了在一些特别情况下,需要获得“国家水总指挥”或“水使用者协会”批准外,一般可以像其它不动产一样自由交易。可交易的私人水权和自由水市场所带来的两个主要优势为:


  

  其一,私人财产权的法律保障鼓励了在农业和非农业水使用上的私人投资。因为虽然在形式上,水法规定“水是为公共使用的国家财产”,意味着水资源在整体上为国家所有,不能转让或者为私人所有,但是国家可以授予私人使用权。因此,在实质上,水法加强了私人对水使用权的控制。因为只要水在法律上和实际上是有效的,“国家水总指挥”就应该无偿地授予新水权。一旦水权被授予后,就应该遵守不动产登记的有关规定进行登记,并且作为私有财产受到1980年宪法的完备保护。水权和土地的所有权完全分离,可以自由买卖、抵押和转让,而且为私法或者民法而非公法或者行政法所规范。如此一来,使得水权能够作为安全性非常高的一种财产,从而极大地增强了投资人的信心。


  

  第二,交易和行使水权的自由导致了在一些地区水资源被重新分配到使用价值高的用途。根据水法规定,水权人可以随意改变使用水的方法,不需要得到“国家水总指挥”的批准。申请人在申请新的水权时,不需要明确或者证明水使用的目的。只要水是充足的,“国家水总指挥”没有行政自由裁决权拒绝水权申请。在各种不同类型的水使用方式中,没有优先权。如果没有足够的水满足随后的多个申请,“国家水总指挥”必须进行拍卖,由出价最高的投标人取得新水权。另外,水权人不需要为持有水权而支付税或者费,同时既没有必须用水的义务,也不会因为没有用水而受到罚款或者被取消水权。除了特别的干旱出现,“国家水总指挥”在私人水的使用上几乎没有任何权威。大部分的水管理决定由个人特别是由“私人水渠使用者协会”做出。“国家水总指挥”不能取消或者限制水权,如果征收水权,则必须支付赔偿。“国家水总指挥”在水冲突问题上没有裁判权。因此,这些规定实质上促进了水权以市场导向为依据自由流动。


  

  由于智利水法领先采用极端的自由市场模式管理水资源,自20世纪90年代为国际社会所广泛知晓,得到了包括世界银行在内的一些国际组织和赞成自由水市场的各类学者的大力推崇,[29]墨西哥、秘鲁、南非、西班牙、越南等国家在本国的水资源法改革中,都将智利水法作为建立可交易水权的自由市场的典范效仿,智利自由水市场一时间几乎成为各国水资源管理改革的发展潮流。


  

  普通法系中,如我们已知,澳大利亚的可交易水权制度的理论和实践处于较为领先的地位。早在1983年,“国家自然环境保护战略”就认识到自然资源综合性管理的必要和自然资源保护和发展的相互依存关系。[30]虽然,各州水资源管理的方法不统一,但从总体而言,各州水法都将水资源的持续和有效管理作为原则,而且水权交易已经在许多州实际发生,但是仍然存在这样几个主要方面的不足:[31](1)各州不存在一致的水权交易的立法和实践;(2)各州水权交易的发生量存在很大的不同;(3)大多数交易是暂时性水权交易;(3)很少州际间的水权交易;(4)交易程序混杂。所以,市场的参与者希望水权更安全、交易的标准更可预测、交易过程更简单。



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