由上可见,沿岸水权虽然是对自然状态的水资源即共用物的一种进入和使用权利,但是,从权利的构造和内容来看,其实质是一种私权利。共用物水资源上不存在所有权或者说与土地的所有权是分离的,但是水的使用权却服从或者依附相关的土地所有权或者占有权。从沿岸水权人的角度来看,他们对共用物的水资源享有的是一种用益权。[20]沿岸水权人违反义务造成他人损害,适用民事损害赔偿规则处理。总之,沿岸水权所包括的民事权利义务内容和保护方式仅仅是促进和保护私人利益。
2.对私水的法律调整
古罗马法中,对于私有水的使用,概括而言,在共和早期,所有权人享有绝对的、不受任何限制的权利。在共和末期,这一原则受到限制,上游土地的主人不得再任意干涉雨水的自然流向,他必须照顾下游土地主人的民事活动。[21]另外,水使用权还能够以特别的役权形式从私水的所有人那里获得,最重要的水役权是引水权(aquae ductus)。引水权就是通过适合的管道和装置将水从私人水源输送到他人所有的土地上的权利。[22]
罗马法上将私水作为土地的附属物一并调整的方式为普通法和大陆法国家传统民法所沿袭,如英国普通法、1804年的法国民法典、德国民法典和瑞士民法典等,此不赘述。
综上所述,传统水权规范区分公水和私水进行调整,但对公水和私水的调整规范主要是私法规范,其调整模式主要表现为与不动产相联系的水资源利用为中心的民事权利义务模式。因此,水权与不动产的所有权或者占有权不可分离,水资源的独立法律地位并没有得到显现。
(二)现代水权
已如前述,19世纪末开始,在大多数国家,水资源的法律地位由过去的区分公水和私水而分别归属于不同的主体转变成为不论“身份”而一律由国家或者州所有。随着水管理和水法在这一时期进入改革的快速发展阶段,在法国以及许多其它的大陆法系国家,行政管理的介入和水使用许可系统的引进,使之前细分公水和私水,并据此采用不同的原则确定水使用权的方式过时,所有的水使用权的取得,无论公水和私水,都一律服从立法的控制。在美国、英国和澳大利亚等普通法国家,许多专门调整水资源的法律、法规被颁布,内容涉及水的供应、排放、养殖、通航、采矿等等,据此沿岸水权、优先占用水权等传统水权大部分被制定法废除或者修正。从实际的发展情况来看,大陆法系和普通法系国家原来存在的在水资源管理手段方面的不同,现在正在逐渐消失,这是由于水资源的共同的自然特性,使得不同国家的水资源调整方法独立于其所在国的法律和制度框架而趋向一致。现代水权,即指这一时期主要以制定法形式存在的水权。其典型类型主要有:
1.行政水权
行政水权是现代水权的最典型形式,可以从澳大利亚水资源法从传统向现代变革过程,来认识水权制度从传统到现代的演变轨迹以及行政水权的主要特征。
19世纪末期之前,澳大利亚对自然状态下的流水一直沿用沿岸权原则,传统水权在大多数情况下仅仅是取水和使用水以及建设行使这些权利所必要的工程的权利,不包括对水的所有权。[23]从19世纪80年代,澳大利亚各州都开始实行水法改革,从此水权开始从普通法体系向制定法体系转变,每一个州都颁布了立法,授予王室使用、供应、控制河流和湖泊水的权利,在很大程度上取消了普通法上的私人沿岸水权。澳大利亚行政水权的特征可以总结为:第一,它是建立在水资源的控制和支配权统一归属于王室(实际上是代表王室的各州)的基础上的。第二,主要依赖行政自由裁决权来管理水权的具体行使,即水资源管理,都是王室通过政府机构来行使王室对水的法定的权利。换言之,主要由政府机构来决定水资源的战略发展、水资源利用和水权的分配。同时,大坝、水库和其它水基础设施的建设、水处理,以及水供应和分配等,也都由政府公共部门承担。第三,逐步对地表水和地下水实行水权的整体管理,将水环境问题纳入水管理的目标之中,确定水权的优先权顺序,开始实行水权交易。