从传统民法到现代水法,水资源法律地位的最大改变就是:过去作为共用物和私有物的水资源在大多数国家被一律作为国家或者州统一所有的公有物对待,私有水仅在意大利、瑞士等国家立法中少部分地存在。[11]
二、水权法律制度的演变
随着水资源法律地位从公水、私水到统一的国家所有的转变,围绕公水、私水的基本分类而建立的水权法律制度也经历了从传统水权向现代水权的发展过程。
(一)传统水权
1.对公水的法律调整
前已述及,罗马法上的公水包括共用物和公有物,前者指自然的流水,后者包括公共土地上的河流、湖泊和人工蓄水工程中的水。有学者认为:流水作为共用物的这种分类只有原则的价值,因为对流水的使用可能还要进一步根据它所流经的水道的性质——公共或者私人水道来进行判断。[12]再加上共用物和公有物都具有相同的能被罗马公民直接利用的共用性,因此不难理解,罗马法上的公水的使用规则和保护方式具有共同点:从初期的为家用等目的而自由进入和使用的规则,逐渐向行政控制其进入和使用的方向发展,而且对公水的保护,也是从最初的通过民众禁令赋予“人民保护”和行政长官“公共保护”相结合的方式逐渐发展到以行政机关的行政保护为主的方式。[13]
英国普通法中,广为人知的沿岸水权(Ripari-an Rights)其实就是一种最典型的对作为共用物的流水进行利用的传统水权制度。
“自然河道沿岸土地的所有人所享有的取水的法律权利”[14]即为沿岸水权。沿岸水权发源于英国普通法,是在普通法系国家具有广泛影响的一种传统水权形式,虽然不同的普通法国家的沿岸水权会有大同小异的情况出现。
一般而言,沿岸水权是针对已知和确定的自然水道中的水流的一种使用规则,所以对已知和确定的自然地下水流同样适用。但对在一个不确定区域内的漫流和仅仅渗透在岩层中的地下水以及人工水道中的水流,不适用沿岸权规则。[15]再者,沿岸水权必须依赖于与水道实际相连的土地才能发生,但无论是土地的所有权人还是占有权人,只要其土地与水道相连,他就可以享有沿岸水权。并且,沿岸水权必须随同土地的移转而移转,不得单独转让。所以,其性质主要是一种对土地的用益权。第三,沿岸水权所包括的水量,不具有确定性。又因为沿岸所有权人的权利是相互牵连的,所以权利范围也不具有确定性。因此,各沿岸水权人的权利是平等的,不具有排他性。
沿岸水权人对自然水道中的水流享有按照自己的目的使用的权利,同时负有不违反上游和下游沿岸水权人权利的义务。[16]每一个沿岸权人在使用水的时候,不得改变水在自然水道中的数量和质量。除非符合法令、授权或者时效的使用,否则任何不合理和未经授权的使用,在干扰他人的权利并对其他沿岸权人可能造成损害时,会引起民事上的损害赔偿诉讼。[17]
沿岸水权人从自然水道取水首先必须符合“合理使用”(Ordinary use of water)的原则,[18]合理使用的范围包括家用目的的使用和牲畜饮水。家用目的使用一般指饮用、烹饪、清洁、刷洗以及合理的牲畜供应水。取水只要在这些基本使用范围内,在普通法上就不受限制,即使耗尽了水,下游水权人也无权要求补偿。但是,水权人不能将家用目的的用水挪做他用。
除了以家用目为主的合理使用以外,沿岸权人还在不干扰上游和下游其他沿岸权人使用水流的前提下,对水流享有其它目的的使用权。这就是“非常使用”(Extraordinary USe of water)或者“从属使用”(Secondary use of water)的原则。[19]非常使用的范围主要包括为灌溉需要使水流改道和为工厂生产修建水坝。非常使用必须服从普通法上的重大限制,强调使用目的必须与水权人相关,且对水量和水的性质不构成实质性改变。比如,为灌溉目的使水流改道后,必须保证水流除蒸发和被农作物吸收后没有重大减少地返回原来水道中。