第四,具有精神权益和物质权益的双重性。一方面,民间文学艺术本身就是在一群人中创造并世代流传的,它存在和发展的根基就是它的广泛性、开放性,民间文学艺术更多所体现的是其群体的文化特征,注重这种文化能否得到持续存在并受到他人的尊重和认可,不被歪曲和随便利用。而另一方面,运用知识产权来保护民间文学艺术的核心就在于经济权利的确立、合理的商业利用及市场价值。民间文学艺术作为特定群体的非物质文化遗产而又无法行使专有权是令人遗憾的,尤其是与广大发展中国家和不发达国家所提出的保护民间文学艺术,乃至于传统知识和遗传基因等传统资源的初衷相悖。
因此,可以得出结论:民间文学艺术的知识产权是一种新型的知识产权。版权因其特有禀赋使其在民间文艺保护上具有很大局限性,而民间文学艺术本身的复杂性也决定了对它的保护超越了知识产权。
四、民间文学艺术保护的几点思考
保护民间文学艺术有多种方式,知识产权只是其中一种,与之并行的应有公法领域多种法律制度及社会政策,在这种情况下“超越知识产权”的理论受到关注并成为推动立法的理论依据[18]。在德国,版权学家迪茨教授等人提出的“支付公有领域”[19],就成为一些作家、艺术家和表演者组织提出立法动议的根据。
民间文学艺术的特殊性一方面引起人们对知识产权制度公平性的深刻反思,另一方面促使人们在知识产权制度之外寻求新的保护途径,对于那些依然根植于其原生境的民间文学艺术而言,鼓励原生境人民充分利用并因此而受益应当是民间文学艺术保护的首要目标。但是,如果原生境保护显然存在障碍,或者事实表明已经不可能使民间文学艺术得到发扬光大,借助外界力量加以保护,并使其得到有效利用就成了必然的选择。对于那些已经退出现实生活,甚至已经失传的民间文学艺术,要想使其再现,或者不致从人类文明中消失,则必须实施非原生境的、异地的保护和发掘,并在必要时为其持续的存在创造人工环境[20]。
基于我国现实国情、民族分布、历史传统等诸多因素,我认为在民间文学艺术的保护上应注意考虑以下几个步骤:
第一,确立明确的权利体系。在设立民间文学艺术主体上,目前较为理想的管理模式应是国家成立专门的机构实施统一管理,只有这样才能解决好民族民间文化主体缺位的问题。可将原著民族的抽象概念具体化为国家指导的民间文化协会之类的组织,这些组织根据各地区的实际需要依法设立,具有独立社团法人资格,它负责搜集整理当地民间文学艺术,将获得认证的民间文学艺术归类编撰,并报当地文化行政主管部门认证批准,赋予专门的民间文学艺术财产权来保护特定群体作为一个集体所享有的民间文学艺术传统,由必要的精神权利和财产权利构成,精神权利应当包括表明民间文学艺术来源权和保护民间文学艺术传统完整权,以及公开和传播民间文学艺术传统权。财产权利可以包括许可商业利用权和文艺创作权。
实际上,目前原著民族群体的文化财产权尚未确立,群体成员和传承人对传统的表现和传承也得不到财产权的保障,文化商和旅游商可以随意利用民间文学艺术资源,作者和表演者可以尽情利用民间文学艺术成果,民间文学艺术发掘、整理、研究和保护的经费短缺,国家和地方支持、保护和管理力度远远不够[21]。
第二,建立合理的利益分配机制。利益分配机制的建立应当考虑到创造、传承和传播民间文学艺术的动态发展,促成民间文学艺术创造的良性循环。确定国家的行政管理部门在民族民间文化保护中的主导地位。