一种制度的有效建立和贯彻,依赖于一定的条件。这是考虑用知识产权法保护传统知识所不能回避的问题[14]。知识产权是人们对其智力创造的成果依法享有的权利。现代意义的知识产权保护体系是以“保护创新”为基本特征的,知识产权作为一种私权,其核心价值在于界定人们因智力成果及相关成就所产生的各种利益关系,激励艺术家和发明者的创新而赋予其精神尊重和物质利益。现行知识产权所涉及的内容均具有共同特征即基于人类的智力创造;与权益密切相关;具有身份权与财产权的双重性等,而民间文学艺术具有不同于既有知识产权保护的特点。
第一,主体的不特定性和群体性。著作权保护建立的基础是作品为确定的人所创作,权利人是确定的作者或者其他著作权人,而民间文学艺术体现的智力创造成果是一个群体的,而不是任何特定的个体,也就是说,群体中的任何人皆可主张权利,但任何人又皆无权单独享有权利,这是它的最突出的特征。知识产权法作为一种财产法其终极目的与财产法“追求社会福利最大化”[15]的旨趣不谋而合,其侧重点还是经济因素[16]。作为财产法的基本内容是:任何有价值的资源均须由确定的主体拥有,也就是说,法律必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权,版权中虽然有合作作者,专利权中有共同发明人的存在,但他们的权利主体都是确定的。现代知识产权制度的确立只不过几百年时间,在此之前,人们还没有这样的知识产权意识,民间文学艺术则多为集体智慧的结晶,集体创作的结果,因此,在众多的民间文学艺术智力创造成果中,创造者个体的特征就越来越模糊(也许创造者是特定的个人)逐渐呈现出群体的特点,使创作成果成为某一地区、某一民族整体的成果,体现出一个群体的风格、智慧、感情和艺术造诣,再被历代的人群延续、传递,而主体身份不明必然造成作品具有的权利义务无可归宿。
第二,广泛性和作品性的冲突。民间文学艺术的内涵和外延难以界定,使得保护范围难以确定。即使有了普遍认可的概念,具体到某一种形式的传统文化,是否能纳入民间文学艺术之中同样难以确定。如中国民间流传着各式各样的剪纸、陶瓷、木刻、针织、刺绣等等,这些东西是否可以成为民间文艺由著作权加以保护,无论理论还是实践角度讲,都存在许多不好解决的问题。著作权只能保护具有“作品”这一表现形式的民间文艺,许多达不到作品独创性、可复制性要求的民间文学艺术只能游离于著作权之外[17]。
第三,保护时间上的难以确定。任何知识产权都是根据知识对社会的贡献和对可得收益的预期回报速度而赋予权利主体一定的保护年限,在现行知识产权保护制度中,各国对著作权、商标权、专利权等知识产权的保护,几乎世界各国知识产权法都予以一定年限的限制,而民间文学艺术由于其自身价值形成的特殊性,笼统地规定一个期限非但不能给予保护,反而会使相关的权利合法地被免费使用,原因就在于其在时间上的续展性和主体的不确定性。民间文学艺术是代代相传、世世延续的,民间文学艺术所形成的价值是一个集体在漫长的时间跨度内形成的,每一历史单元都是文化的传播时期,也是再创作时期,因此很难认定它的保护期的起始点和终结点,另外,从民间文学艺术是一个国家和民族的财产的角度出发,其智力成果权的保护期也应是无限期的,从而体现出历史的传承和积淀。民间文学艺术所具有的延续性,经过长期积累而历史悠久,并处于不断发展演变过程中,对它的商业开发或其他利用又无法预期,因而民间文学艺术难以适应著作权保护的时间性要求,因此,与知识产权体系之下的私权保护相比,民间文学艺术的保护更应注重长期的、可持续的利用。