多数学者认为,“民间文学艺术作品”是指在某个种族的日常生活中,常由身分不明的人制作的作品,主要表现他们本民族或本部族的传统艺术遗产[8]。如由某社会群体(而非个人)创作的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等文学艺术形式[9]。
民间文学艺术具有民族性、区域性和延续性等特点[10]。民间文学艺术作品依其性质可分四类,即:语言作品、音乐作品、动作作品和用物质材料形式体现的作品。一般认为民间文学艺术作品与其他艺术作品比较,民间文学艺术作品具有下列特色:(1)世代口头相传并演变;(2)无固定之有形载体;(3)作者身分不祥等特色。
虽然已经提出了许多关于民间文学艺术的定义,但其中任何一种都还没有被人们所广泛接受。这不仅是因为民间文学艺术的界定范围导致迄今为止仍然存在争论,而且还因为对民间文学艺术的“保护”究竟意味着什么以及该保护的目的是什么都还存在令人困惑之处。对民间文学的“保护”与当前对知识产权的“保护”相比,在含义上不一定相同。如同传统知识,通过分析,我们试图将人们为什么关注民间文学艺术的原因概括如下:担心文化多样性的丧失;担心对民间文学艺术和它们的拥有者缺乏尊敬;担心对民间文学艺术的侵占,包括在无任何利益共享的条件下使用民间文学艺术或者以贬损的方式使用它们。
另一种更为清楚的归纳方式是:基于公平的原因,也就是如果民间文学艺术导致商业受益,则民间文学艺术的拥有者应得到合理的回报;基于保存传统实践和文化的原因,也就是对民间文学艺术的保护有利于提高传统知识的地位,使之广泛受到社区内外人们的信任;促进民间文学的传承,提升其对发展的重要性[11]。
很难预期一个简单的方案就能满足如此广泛的考虑和目的。防止侵犯传统知识所需采取的措施与鼓励更广地使用传统知识所需采取的措施可以有所不同,实际上也可能是不相容的。因此必然需要采取多种互补的措施,其中许多是知识产权领域之外的。
二、国外立法理论与司法实践对民间文学艺术保护的比较研究
关于民间文学艺术的保护已为许多发展中国家及一些国际规范所注意到,惟尚缺乏完整的国际规范,在选择民间文学艺术法律保护的方式时,各国都不约而同地将目光投向著作权法。民间文学艺术受著作权规范的观念始于本世纪60年代末70年代初,其作为受保护的客体出现在一些国家的版权法中,其目的在于保护发展中国家的传统民间文学艺术创作,避免发达国家大量无价进口或免费使用其丰富的民间文学艺术。在国际规范方面主要有:
1971年:《保护文学艺术作品伯尔尼公约》,它采取的是一种模糊保护的态度。该公约第十五条规定:对身份不明,但有充分理由推定该作者是本同盟或某一成员国国民未发行的著作,由该国法律指定主管机构代表该作者,并有权维护和行使作者在成员国内的权利。实践中,该规范对于民间文学艺术的保护实质上并无重大的意义,也就是说,伯尔尼公约只解决了由谁代表成为民间文学艺术的著作权人行使权利的主体缺失,但根本的问题仍未解决,应当说,这种保护的范围和力度是非常有限的。
1976年:联合国教科文组织(UNESCO)和世界知识产权组织(WIPO)提出《发展中国家突尼斯版权示范法》(TunisModelLawonCopyrightforDevelopingCountries),政府专家委员会在制定《示范条款》时注意到,一方面要保护民间文学艺术,以防其被滥用;另一方面又要对进一步发展和传播民间文学艺术给与自由和鼓励;适当地保持这两方面的平衡是必要的。委员会还特别强调,《示范条款》不必单独形成一项法律,相反,他们可以构成知识产权法或者有关保护和促进本国民间文艺法中的一章。实际上,《示范条款》为国家法采用最适合本国实际情况的保护体系留有充分的余地,其主要目的在强调民间文学艺术的特殊性,非予以著作权保护,也可予以“特别的权利”体系使其于著作权法制外寻求保护。