这一制度在设立之初,其目的非常明显是希望通过家庭温情来感化罪犯,在实际操作上,这一制度也确实有利于罪犯的改造。但是,这种做法会带来一个重要问题:万一女犯怀孕如何处理?女犯在入监之后是否仍然有生育权?
有观点认为,《中华人民共和国妇女权益保障法》第47条也明确赋予了妇女生育权。因此,虽然罪犯因为触犯刑法而进入监狱,被依法剥夺了人身自由,但仍然保有生育权,因此,监狱内女囚犯有权在服刑期间内享受生育权。
但事实和法理并非如此,生育权和人权是息息相关的一对权利。人身自由是公民最基本、最起码的权利,是基于人的本性和本质所应该享有的基本人权,是公民参加各种社会活动、参加国家政治生活和享受其他权利自由的先决条件。失去了人身自由,其他基于人身自由之上的权利自由也就无从谈起。
就刑法而言,刑罚的本意是通过剥夺罪犯的某种权利——财产、政治权利、人身自由以至生命——惩罚犯罪的强制方法,对于囚犯毫无例外的要剥夺人身自由。在人身自由被剥夺的同时,一些与人身自由密切相关的权利便无法开展,其中就包括了夫妻同居权。
这些与人身自由密切相关而且附属于人身自由的权利并没有被剥夺,只是因为罪犯被关押,在一定时期内丧失了人身自由,使得这些与人身自由密切相关的权利丧失了相应的实施条件。
(三)从现实角度探讨“同居会见”制度
生育权的实现基于女性受孕、生育的过程,因此女性的受孕成为生育权实现的基础。而女性的受孕正是基于夫妻同居行为的实施。夫妻同居除了要合法的夫妻婚姻事实做为大前提外,还需要有行为人人身自由和意志自由两个条件共存才可以实现。国家对于触犯刑法规定的人给予剥夺人身自由的处罚,这就使得夫妻同居权实现的一个重要条件不存在,从而也无法实现夫妻同居权。
由此,监狱内的女性囚犯,由于触犯刑法进入监狱,被剥夺了人身自由,这使得一些附着在人身自由之上的权利没有了实现的条件。夫妻同居权的缺失,使得生育权实现的前提不复存在,入监后的女囚便无法行使生育权。
最后,从监狱实施“同居会见”制度的合法性角度来说,由于刑法对于罪犯的处罚是剥夺罪犯的人身自由,罪犯入监后,失去的权利都被法律明明白白地列出,谁也没有权力弹性地收放。没有法定事由,不论罪犯表现如何,也不论这项权利会对罪犯的改造产生多么大的诱惑、激励作用,监狱都无权赋予罪犯这种权利。“名不正,则言不顺”,“同居会见”制度无法定性,处境尴尬。即便是为了利于改造也不可实行,否则就是悖离法律。
虽然我们常常说“人是生而自由的”。但是请不要忘记,卢梭在自由之后还附加了条件,这就是“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中”。