(三)投资者与东道国间的争端解决机制的利用与完善
已如前述,中国2004年后新一代的双边投资条约对投资者与缔约国间的争议解决机制与以前相比大大放松了限制。因投资发生的任何争议,投资者都可以提交国际仲裁。
但是,近年来国际上有关投资争端的实践值得中国予以密切关注。在过去五年里世界上根据协定提交国际投资争端解决中心(ICSID)的案件数量急剧增加,截至2005年6月,已知的案件总数已达183件。57个政府面临国际投资仲裁,其中有36个发展中国家政府、12个发达国家政府、8个东南欧国家政府以及独联体政府。[10]这些投资争端案件涉及各种投资,其中包括私有化合同和国家特许权;涉及各行各业及诸多活动,包括建筑、水和污水处理服务业、酿酒、电信特许权、银行和金融服务、酒店管理、电视和广播、危险废物管理、纺织品生产、天然气和石油生产,以及各种采矿业等。
投资争端的国际仲裁机制是一把双刃剑。一方面它给私人投资者提供了有力的救济和保护,另一方面,它也会给东道国带来某些负面效应。例如,国际仲裁使东道国不仅要花费巨额资金对索赔进行辩护,[11]而且就索赔数额来说,部分案例数额非常庞大。例如,在Lauder案中,捷克共和国赔付了近2.7亿美元及巨额利息;在2004年12月29日判决的CSOB对斯洛伐克案中,赔偿金额为8.24亿美元,另外还有1000万美元是作为对CSOB公司所受损失的部分补偿;在2002年Occidental对厄瓜多尔案的裁决中,赔偿金额为7100万美元,另外还有利息。当然并非所有索赔都能如愿以偿的获得赔付,实际上也有许多案件的获胜方是东道国政府。
更重要的是,它对于东道国关于外资、社会和环境的管理、公共资源的利用都可能产生挑战并带来深远的影响。这种挑战一方面可促使东道国政府加强法治、依法行政、保护外国投资者的合法利益,另一方面,政府也可能因为担心涉诉而对本应采取的管理或规制措施畏缩不前,不利于维护公共利益。此外,仲裁员可能出现的偏见和误判、程序的不透明、仲裁裁决的不确定性以及矫正程序的缺乏,也可能使裁决对东道国产生不利影响。
可见,在国际仲裁机制变得易于为私人投资者利用的情况下,对于东道国来说,如何防止私人滥诉,避免国际诉累,节省政府资源,增强政府的公共政策管理空间,无疑是值得注意的重要问题。解决这一问题,既要注意实体问题,进一步完善投资协定的实体规则和规定;也要注意程序问题,如建立案件初审制、败诉方付费、设立上诉程序或矫正机制等。近年来,美国、加拿大新的双边投资协定范本为完善争端解决机制采取的一些措施,值得借鉴和参考。[12]
中国作为一个发展中国家,对于投资者争端解决机制问题,既要考虑到投资者的保护,也要考虑到东道国的主权和利益,使其投资争端解决机制的设计更为完善。例如,对于可以提交国际仲裁解决的事项范围,除现已承诺的征收及补偿、转移等事项外,关于外资准人、透明度等事项均不宜放开;应更注重利用仲裁前的协商与调解程序,促使争端的友好解决;应尽可能地健全和完善国内的各种争端解决机制,尽可能地促使投资争端在当地解决,以避免国际讼累,节省或减少成本;还应该密切跟踪投资争端发展趋势,以便迅速甄别有可能引发诉讼的行为,注意评估执行国际投资协定的承诺时所积累的经验,并且从中汲取教训。