当然,随着社会的变迁,在西方刑法中曾占据重要地位的宗教犯罪,如亵渎神灵罪、异端罪等等,早已成为历史的陈迹。但是,宗教作为一种社会文化现象,其对刑法的影响也不会从此就消失得了无影迹。例如,1969年利比亚革命的头一天,新政权即规定绝对禁止饮用、运输、销售酒类饮料。巴基斯坦1979年颁布规定,禁止进出口、运输、制造、买卖加工、提供任何酒类饮料。伊朗1982年规定对饮酒者处以鞭刑。苏丹1983年新刑法固定,对饮酒者处以刑罚。另外,通奸一直是伊斯兰刑法中的重罪,在伊斯兰复兴中,一些国家也恢复了传统的规定,还规定了对同性恋者的处罚。所以,我们可以得出这样的结论:在西方社会,之所以刑法典中还保留着如此多的“无被害人犯罪”罪名,之所以比东方更为开化的西方社会还有如此众多的伦理犯罪罪名存在,主要是因为西方社会受到广泛、深刻、长期的宗教影响的缘故,这与中国的情形正好不同。中国深受封建伦理的影响,但在封建社会结束后,社会主义社会对封建伦理的清除在犯罪观的转化与刑法制定中明显地体现出来,很多以前基于过分强调封建伦理观念而存在的无被害人犯罪,例如通奸、乱伦等罪名被取消。这些行为不单是被划出了“犯罪圈”,而且还没有作为法律制裁的范畴,在行政处罚对象中也没有这种行为存在,而是把它们放入道德规制领域。这就不同于西方国家,即使在奴隶社会、封建社会结束,进入资本主义社会后,社会的开放仍然没有忘却宗教的长期渗透。因此,在西方国家的刑法典中仍然保留着我国都已经排除出“犯罪圈”的无被害人犯罪罪名,例如非法中断妊娠罪、乱伦罪、露阴罪等等。
所以,今天我们对中西方无被害人犯罪行为的刑事立法进行比较研究时,面对西方国家刑法典中保留得如此众多的无被害人犯罪,以及只有西方国家才会有的某些无被害人犯罪是否应该排除出“犯罪圈”,实施非犯罪化政策的状况,我们不该对文明的进步性提出怀疑。不同的历史文化传统对一国的犯罪观的影响是相当深刻和久远的。我们在借鉴西方国家对某些无被害人犯罪的犯罪化或非犯罪化处理方式时,体会这种历史文化差异,会使我们的研究和借鉴受益匪浅。
(三)国家权力观对中西方无被害人犯罪刑事立法政策的不同影响
国家观直接影响刑法观,刑法典的规制对象是犯罪,故国家观也影响犯罪观,所以,制定刑事立法政策时,存在一个语境选择问题,即当下我国处于何种法制发展阶段。我国刑事法治的目标定位以及刑事立法应当体现和追求的社会主流价值的考量。只有首先对作为我国刑事立法政策选择的上述语境问题获得清晰的认识,才能够正确地看待中西方处理无被害人犯罪时采取的不同措施,也才可能对我国刑法是如何制定无被害人犯罪的刑事立法政策给予正确的回答。
刑法干预的限度与社会形态密切相关。刑法作为一种社会现象,它植根于一定社会的物质生活条件,并在此基础上实现其价值。在不同的社会结构形态中,刑法具有各自不同的使命。在前资本主义社会,市民社会为政治国家所取代,刑法以保护国家利益、社会利益为己任,也即我们所称的“警察国家”。这一时期,国家强调“国家本位”为特征,国家至上,行政权力高度集中,无限扩张;对国民而言,是以“义务本位”为特征,个人的权利被忽略或被蔑视。在资本主义形成和上升时期,市民社会与政治国家相分离,二元社会结构开始形成。刑法作为国家权力的集中体现,它只能调整个人进入政治国家范围内的行为,而不能触及属于私人领域的市民社会。这时强调的是以“个人”和“权利”为本位的“法治国家”思想。市民社会的存在,在一定程度上限制了政治国家的权力,从而也限定了刑法的调整范围。国家强制的一面将由于确立起来了被调整的社会(即伦理社会或市民社会)的越来越多的因素而逐渐约束自己。[32]刑法由以往无所不及,被从私人领域中驱逐出来,限定在调整公共关系,成为与私法相对立的公法的组成部分。因此,只有在市民社会与政治国家二元对立的社会结构中,刑法才不单纯地成为保护社会的工具,而且也具有了保障人权的使命。[33]市民社会与政治国家的分野,也成为保护国家利益、社会利益转向个人利益的变化的社会基础。[34]