从上可见,在犯罪学产生以前,只有刑法学对刑法规范上的犯罪研究,而没有对社会上的犯罪事实的研究。如果说有关于犯罪的理论,也仅仅是指刑法之内的犯罪理论,准确地说,是关于定罪和量刑的刑法规范理论,而不是关于社会上的犯罪事实的理论。从学科分工的逻辑上看,刑法学只关注刑法之内的犯罪,而不关注刑法之外的犯罪。如果刑法学还关注刑法之外的问题,那么,这样的刑法学就应当是“某某刑法学”了,例如刑法社会学之类。所以,从学科对犯罪事实研究的角度说,在犯罪学产生以前只有犯罪的刑法学研究,而没有犯罪的社会学研究。
(二)犯罪刑法学研究的产生与兴起
这里的刑法学主要是指产生于资产阶级革命前后的近代刑法学、后来被称为古典刑法学及其在此基础上发展起来的刑法学。一般说来,犯罪的刑法学研究也可以因目的的不同,有多种的不同研究,而本文的刑法学研究仅指注释刑法学研究。
形式逻辑决定了:在罪刑擅断的年代里不可能有刑法学的产生。在罪和刑可以随意处置的年代里,法律只是统治者维系统治的一种工具和手段,是专制权力的附庸品。在这种政治社会环境下,法律理论研究的空间是极其有限的,它甚至被认为是多余的,既然“罪”和“刑”在司法实践中都可以“擅断”,那么,关于罪和刑的任何有意义的理论就都显得多余。正如著名意大利史学家坎图所说:“的确,在贝卡里亚以前,人们不仅没有而且也不寻求关于刑罚权的法律的或科学的理论;他们只遵循这一范例:严厉惩罚直至使人心惊胆战。……他是第一位探讨这一法律和政治问题的人。”[8]野蛮残酷的刑事法律制度排斥理性,不需要理论的介入。司法实践不需要系统的刑法理论,社会没有刑法理论产生的动力和需求。连刑法都不是必需的,更不可能需要刑法理论。所以,那个时代是不会有刑法学产生的。
作为以法律为研究对象的刑法学只能产生和存在于法治社会,产生和存在于重视法律和法律理论的时代。
近代刑法学理论起源于1764年出版的贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》。根据启蒙思想家关于自由、民主、人权、人道主义等理念,针对中世纪惨无人道的刑事法律制度,贝卡里亚对与犯罪和刑罚有关的刑法、刑事诉讼、犯罪预防等问题进行了深入研究,提出了自己的理论学说。他的这些理论学说被后来的刑事立法确立为追求平等、公正、自由、人权等人类基本价值的刑法的基本原则。其中他明确提出了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道化三大刑法原则。正是他所提出的这三大刑法原则,作为新时代刑事法治的理论和制度基石,被所有实行法治社会的国家刑法所尊崇和采纳,为后来的古典刑事法律制度奠定了基础,成为古典刑事法和古典刑法学的通行原则。
古典刑事法律制度的基本理念是反对罪刑擅断,提倡刑事法治。这与社会整体的法治精神相吻合,符合法治社会建设的需要,是法治社会的一部分。古典刑事法律制度对于法治社会具有永恒的生命力。典型的古典刑事法律制度伴随着这些国家一百多年,只是当犯罪现象急剧增多,在刑事法律领域把减少犯罪作为主要目标情况下,这些国家才对古典刑事法律制度进行了“改造”,实行了另外的即实证刑事法律制度。古典刑事法律制度最符合法治社会需要的品格决定了它必然存在于所有法治国家的刑事法律制度之中,尽管能有一定的细微差别,但其基本理念、原则不会改变或不会有大的改变。
以贝卡里亚提出的刑法三大原则为基础所确立起来的古典刑事法律制度,具体到每个国家可能有所不同,但其基本精神是一致的。古典刑法制度视法律高于一切,刑事司法的一切问题都要严格遵循法律的规定。定罪量刑要以法律规定为准。法律规定为犯罪的,不论其社会危害性的大小或有无,都要认定为犯罪;法律没有规定为犯罪的,不论其社会危害性多么严重,也不能认为是犯罪;刑法不能溯及既往;刑罚要与犯罪行为等值,即罪刑相当,犯什么罪行,判什么刑罚;量刑主要以犯罪人的外在行为为主,很少考虑或不考虑犯罪人主观情况;法官自由裁量权很小,甚至没有;从确定为犯罪嫌疑人开始直到定罪量刑,整个诉讼过程都要严格按照法律规定的程序进行,不能违反;按照人道主义精神,刑事诉讼过程中的利益天平大幅度向犯罪嫌疑人、被告人倾斜;司法过程强调严格依法定程序独立处理案件,不受其他任何个人和机构的干涉,等等。所有这一切都是为了实现和维护刑事法治,从而实现整个社会的法治。在这个过程中,刑事立法、刑事司法和刑事法理论研究都受到前所未有的重视,被提到了极高的地位,刑事法治实践对刑事法理论的需求也相应地达到了前所未有的程度,极大地促进了刑法理论的发展。要有效地实现刑事法治,不仅要有足够而明确的刑事立法,更要有精确的刑事司法。这样,客观上就要求对刑法进行科学解释,以便司法更好地实现立法精神,达到实现刑事法治的目的。这种社会现实必然促进刑法学的产生和发展,也只有这样的社会才需要这样的刑法学。
(三)对古典刑法学研究的简要评价
贝卡里亚创立了古典刑法学,他的理论原则所建立的刑法是古典刑法。刑法学对犯罪的规范研究,从内容到方法都是由刑法学所应当承担的社会责任和学术责任即学科任务所决定的。为了实现刑事法治,为了刑法的正确实施,研究者们按照刑法的规定和其所体现的精神,虔诚而循规蹈矩地注释刑法规范,为古典刑法学和古典刑法的创建和发展,为法治社会的建设和发展,起到了不可磨灭的作用,同时,也使古典刑法学在不是很长的时间之内就几乎被发展到了极致,成为社会上最成熟的学科之一,以至于除了随着刑事立法的变化而有所变化之外,很难再有新突破。古典刑法学理论所确立的刑法和刑事法治的一系列原则、原理、形式和方法等以及其所创立的古典刑法学派,为法治社会和刑法学理论作出了杰出的榜样和巨大的贡献,其中作为刑法而存在的一些基本元素将在法治社会永久存留下去。
古典刑法学理论的长处是有利于刑事法治。然而,从另外的角度看,这也正是它的短处。古典刑法学所秉持的刑法的至高无上性和注释法规的特定性,不仅给它的研究带来了教条主义色彩,而且,长此以往会影响和限制研究者的理论视野和思维习惯乃至逻辑关系,以致于会自觉或不自觉地排斥刑法之外的对刑法和犯罪问题的其它观点和研究。正是以实现刑事法治为目的而建立起来的古典刑法学,为了永远终结罪刑擅断的悲惨历史,实现法治社会,使得法治成为古典刑事法律理论和实践的崇高历史使命和最终的目的追求。一切为了法治,一切要有利于法治,成为古典刑法学理论研究所遵循和坚持的核心价值和基本方向。这种理论的核心价值和基本方向除了决定其注释的研究方法之外,更重要的是决定了古典刑法学研究的基本逻辑思路。这种思路就是:刑法在成为刑事司法实践“大宪章”的同时也成了刑法学理论的“大宪章”,罪和刑由刑法规定来确定,离开刑法无以论罪和刑,刑法被推崇到至高无上的地步,以至最终使刑法成为刑法学研究的理论根据和出发点,把本属于制度性的东西视为真理性的东西来对待。古典刑法学的这种特点决定了它很容易走向极端。例如,在“没有刑法就没有犯罪”的法律格言下,忽视在社会上还存在一个与其相反的“没有犯罪就没有刑法”的社会格言;把法律之内的犯罪视为刑法的根据,容易忽视社会上的犯罪事实决定刑法、决定刑法的犯罪规定这一基本前提;把刑事法律奉为神圣的教条而加以尊崇;刑法被视为定义(评价)犯罪概念的唯一标准,从而把刑法学看作是关于犯罪问题的唯一领域和全部知识;关于犯罪的一切问题都只以刑法的角度进行观察、思考、说明和处理,认为犯罪就是对刑法的违反,等等。