合并仲裁可以分为两种:一是合意合并仲裁,即当事人各方对于仲裁程序的合并达成了合意而向仲裁庭申请合并。二是非合意的合并仲裁,即当事人各方对于仲裁程序的合并没有合意时,进行合并仲裁。[16]非合意的合并仲裁常见情况是:当事人在仲裁协议中对于合并仲裁没有约定,纠纷发生后也达不成关于合并仲裁的约定,产生了多个相互独立的仲裁程序,其中一方或者几方当事人申请将已经开始的多个仲裁程序进行合并审理。这两者显然不能等量齐观。仲裁的核心特点或曰价值是尊重当事人的合意,如果当事人对仲裁程序的合并达成了一致意见,则从制度上对此加以限制,不允许程序的合并,似乎并不合理。对于这一点,学者间的看法是基本一致的。关于合并仲裁的争论,焦点在于后者,即是否要支持非合意的仲裁。在当事人无法达成关于合并的一致的时候,法院或者仲裁庭是否有权命令将仲裁程序合并?这事实上给予了法院或者仲裁庭干预当事人意思自治的权力。我们认为,从商事纠纷的实际出发,完全否定非合意的合并仲裁并不合理。强调当事人完全的意思自治已非今天合同法发展的主流。在特定的条件下,应当允许法院或者仲裁庭有权进行非合意的合并仲裁。这些特定的条件就是法院或者仲裁庭干预当事人意思自治的基础。在这些条件下,违反当事人的合意合并仲裁程序必须有提高效率、保证实体正义的实际效果。从而,非合意强制仲裁的条件问题就成为我们关注的核心。而界定这样的条件,就必须从合并仲裁争议的目的和程序问题出发。
(一)从合并仲裁的目的出发
一般认为,合并仲裁最重要的一个目的是避免同一个事实或者法律问题在不同的程序中受到反复审理。这样导致了当事人争议成本的增加,并且有可能产生相互矛盾的裁决。因此,“涉及相同的法律或者事实问题”可以构成待合并的各个仲裁程序之间在内容上的关联。
(二)从合并仲裁涉及的程序问题出发
从待合并的各个争议的程序方面看,可以将情况分为以下几种:(1)基于内容相同的多个仲裁协议产生,各仲裁程序指定相同的准据规则和/或仲裁庭;[17](2)基于内容不同的多个仲裁协议产生,各仲裁程序指定不同的准据规则和/或仲裁庭;(3)基于一个仲裁,协议产生。[18]
有论者提出,在多方当事人的情况下,基于一个仲裁协议的多个仲裁程序可以非合意合并,但基于多个仲裁协议者则不行。[19]其理由在于,签订同一个仲裁协议的行为可以推定为当事人同意共同解决相互间争议的意思表示。因此,基于同一个仲裁协议产生的多个仲裁程序,将之加以合并是符合当事人意思的。我们同意这个观点。