不过,程序参与在诉讼实践中事实上还存在着形式参与和实质参与之分。依据法律规定的权利和程序,被告人得以亲自出席法庭审判,并且有权参与法庭调查、法庭辩论以及向庭审法官作最后陈述,这首先是形式上的程序参与。形式上的程序参与对于程序正义的实现非常重要,形式参与是实质参与的法定前提和条件,没有形式参与便没有程序正义,因为法律不承认也不允许任何人在法外以任何形式参与诉讼程序。不过,形式参与对于程序正义的实现也仅有形式上的意义,或曰象征意义。只有形式参与与实质参与相统一的时候,程序正义才得到了完美的体现和实现。所谓实质参与,在刑事审判的意义上,就是被告人不仅形式上参与了审判的过程,不仅形式上享有并行使了参与庭审活动的权利,而且参与庭审的各项诉讼权利得到了实际的尊重和充分的保障,他的权利没有受到不合法或者不合理的限制,他的辩解、反驳、质证或向法庭提出的其他意见或主张,得到了真正的尊重和重视。“总之,当事者的程序参加如果不从参加后能做什么,应该做什么的观点来考虑就可能成为没有实质性内容的口号。”从这一意义上说,那种让被告人和辩护人参加庭审质证,但不管其是否能够有效地行使其质证的权利,不给其提供必要的条件和保障,质证所体现的被告人对于审判程序的参与就主要是一种形式参与而非实质参与。在这里,当事人的诉讼参与权因为形式主义的质证程序而实际上受到了损害,由此决定了形式主义质证程序下实现程序正义的有限性。
四、质证程序的改造与诉讼制度改革
在现有条件下,庭审法官如果真正重视当事人的质证权利,刑事质证的形式主义问题完全可以得到一定程度的解决。因为,法官毕竟是庭审活动的指挥者,在不违反法定程序的前提下,让当事人采取何种方式质证,质证质到什么程度,完全由法官决定。当然,有效地解决刑事质证的形式主义问题,还必须改革和完善相关的诉讼制度和诉讼程序。
首先,应尽快确立审前证据展示制度。证据展示或证据开示、证据交换,都是指在开庭审理之前让控辩双方交换各自持有的证据,以防止在法庭上出现“证据突袭”。证据展示对于辩护方尤为重要,因为辩方处于防御地位,如果辩方只是到了法庭上受到攻击时才了解控方所使用的武器,便很难及时有效地进行防御。现行审判制度下,虽然辩护方在开庭审理前也能得到控方的主要证据复印件,但这些证据通常只是被告人先前的部分供述和鉴定结论而已,因而在法庭上仍不可避免地会受到“证据突袭”,从而在质证时显得无能为力,无所作为。证据展示可以使辩护方事先充分了解控方证据,作好质证的充分准备,从而大大提高庭审质证的效率。