法定机构的出现是公共权力社会化的趋势,目前我国存在的诸如仲裁委员会、律师协会和公证机构等都属于这里所谓的“法定机构”。在此需要破除一种思维定势,即认为行使公共权力的必定是国家机关。“公证机构如何定性,要突破旧有的立法、行政、司法的三分法观点。我们往往一涉及到机构的性质,就习惯于用党政机关、事业单位和企业的‘三分法’去套,公证机构要通过这个办法确定自己的‘身份’比较难。其实,随着社会的发展,各种类型的社会组织不断产生,已经很难用这种传统的‘三分法’去区分了。”[10]“法定机构”的提出,无疑能提供一条新思路。
公证机构的法定机构性质,使其与国家机关、一般的非政府社会团体区别开来。一方面,公证处与国家机关,特别是行政机关不同,具有独立和自治的性质。公证处严格按照《公证法》规定的程序进行财政收支和人事管理,独立开展业务,不受其他机关的非法干预。独立和自治是现代公证制度的核心灵魂,缺乏了独立公正,公证处就会重新走回附属于行政机关的老路上去。另一方面,公证处也不是一般的非政府社会团体,一般社会团体的设立并非基于法律的规定,管理也依照内部章程行事。公证处从事的证明活动具有法律效力,律师事务所、会计师事务所等机构经常会出具资信证明,从事类似的证明工作,但这些行为并没有法律上的程序规范,也相应的缺乏法律效力。
三、公证权的独立性:含义演绎
现代公证制度按历史渊源分为英美公证制度和拉丁公证制度。拉丁公证制度即起源于拉丁语系国家的一种公证制度。这种公证制度不仅通行于欧洲大陆各国,而且也通行于亚洲的日本、中美、南美、中非、西非、北非、东非、以及加拿大的魁北克省和美国的路易斯安娜州,影响十分广泛。[11]从拉丁公证制度的历史沿革看,公证从一开始就是从国家权力中分离出来的公共权力。[12]根据大陆法系各国和我国关于公证的法律规定,由公证人出具的公证书有推定真实、强制执行和法律行为成立的形式要件等法律效力。我国2005年8月28日颁布的《公证法》也明确了公证文书的上述法律效力。公证文书可以产生强制性的法律后果,这决定了公证权是一种国家权力。这种权力来源于法律的明确规定,由国家强制力保障实现,属于“公共权力”范畴。基于公证权的公权属性,公证员也就成为履行国家职能的公职人员。[13]
国家为何要设立公证这种公共权力?这是基于公证制度对建立社会信用体系的重要地位。公证作为一种预防性的法律制度,其体现的主要社会功能是固定事实,减少争议,预防纠纷,以达到促进交易和财产流转,保护公共财产、公民私人财产和公民身份上的权利和合法利益的目的。坚持公证权是国家公共权力的原则,不仅符合公证制度的本质属性,也符合我国公证制度的历史实践。[14]