公证法的出台,一方面强化了公证机构的社会性,另一方面也加强了法律对公证行业的严格约束,加重了公证处的法律责任。这些措施最终目的是提高公证质量,推进诚信社会的建立。如果把公证“社会化”片面地理解为公证机构更加自由,对公证机构的管制约束更少,推向市场自由竞争,那么公证改革可能走上歧途。被国家授予公证权的个人和公证机构不得从事以营利为目的的市场经济活动,只能从事以社会公益为目的的社会活动,故公证机构之间不应该、也不能存在由市场价值规律支配的竞争。[2]公证机构过度市场化,缺乏强有力的监管,必然带来质量下降的缺陷,引发民众对公证机构公证公正性的怀疑,而具有可信赖性是公证制度赖以存在的生命线。损害了公众对公证的信任,也就从根本上破坏了公证制度,最终与法治建设的目标背道而驰。
二、从依附性权力到独立性权力:公证权的嬗变
公证是相对私证而言的,国家公权是公证权的基本属性,但仅此不足以准确定位公证权的性质,还需要进一步辨析它究竟属于哪种类型的公权力,这种类型的公权力有何特征,与其他公权力有何区别,这也就是公证权的具体性质。公证权的基本属性和具体性质结合起来才构成公证权性质的准确界定。从历史上考察,我们可以见到公证权具有明显的依附性特征。根据所依附权力的性质差异,我们可以将依附性的公证权划分为司法依附型公证权和行政依附型公证权两种类型来理解。
在历史上,公证制度最早依附于司法而存在。[3]公证制度与司法历来存在紧密关联,公证文书的证据效力和强制执行效力都需要借助司法力量,因此,有观点认为,公证是司法制度的组成部分,具有司法权的属性,更准确的说法是一种准司法权,其本质属性是依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动。[4]但是,司法权是法院享有的对纠纷当事人的事实和法律主张进行判断,以维护法律权威的终局性权力。[5]司法权是一种判断权,而公证权则不是对争议进行终局性的判断,只是对当事人没有争议的事项进行确认和证明,和司法权区别很大。尤其是,从实践逻辑看,将公证权隶属于司法权的立法规制模式也具有不可克服的巨大局限性。因为这样做不仅增加了法院的负荷,混淆了法院的职能,同时也软化了司法对公证的监督和制约作用,使公证的错误难以得到纠正。
行政体制的公证模式始源于苏联和二战后成立的社会主义东欧国家。行政体制的公证特点是:1.公证处由国家设立,为国家行政机关的组成部分。2.公证处的运行由国家财政保障。3.公证员为国家公务员,由国家按公务员统一的行政级别及标准任免。4.公证处因过错给当事人造成经济损失属国家赔偿。[6]我国立法长期以来坚持公证的行政权性质。《中华人民共和国公证暂行条例》第6条规定:“公证处受司法行政机关领导”,这就从立法上确定了公证处的行政机关性质。实践中也是公证处设在司法行政部门,在各个方面接受其领导,不具有独立性。[7]随着公证制度在现代社会的功能越来越突出,公证权行政化引发的弊端越发明显。其结果便是导致了公证信誉的急剧下降,公证的合法存在业已成为疑问。可以说,正是对此弊端的深刻认识,公证改革方启动了步伐,并且有了一个大致的方向或走势。公证机构改革的一个显著趋势就是淡化公证权的行政色彩,促进公证业务从司法行政机关的剥离和相对独立。