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民事执行若干疑难问题探讨

  

  (二)人民法院许可拍卖担保物的裁定。对于担保物权的实现,债权人能否不经诉讼程序而直接申请法院强制执行?这一问题曾经困扰过司法实践,理论界也有争论,2000年12月最高法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第130条似乎否定了这种可能。该条规定,在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不依据对主合同当事人所作出的判决或裁定,直接执行担保人的财产。依该条的精神,主合同与担保合同系两个不同的合同纠纷,是具有不同诉讼标的之两个诉,二者径渭分明,不能相互替代。按此,债权人要申请执行担保人的财产,必须先就担保合同提起诉讼,并取得对担保人的胜诉判决,以此为根据申请强制执行。换言之,从该条中,人们似乎可以得出一个结论,即债权人不能直接申请执行担保人的财产。应当说,最高法院的上述解释,注重当事人基本的诉讼程序保障,将主合同与担保合同纠纷视为两个不同的合同之诉,这一思路值得称道。但问题在于,它混淆了保证之债与担保物权之间的界限,若该解释的范围限于保证这一担保方式,则具有普适性,但若扩大到担保物权,则只有在当事人双方对担保合同发生争议时才有提起诉讼的必要。


  

  我们认为,抵押权、质押权、留置权等担保物权的实现,债权人原则上可以直接申请法院强制执行所担保之物。理由是,担保物权是一种物权,它“为担保债权人提供了从设置了负担的对象中满足其担保的金钱债权的途径”。[5]无论担保物权人是否实际占有、控制担保物,担保物权人均可直接对担保物加以处分并排除其他人的干涉,而不须借助义务人的给付行为。担保物权担保债权人既然有权自行处分担保物,当然也有权请求法院以拍卖担保物来实现其权利。当抵押物不在抵押权人控制之中时,抵押权人可以申请法院强制执行,更有必要。法院据此作出的许可拍卖担保物的裁定即为执行依据。


  

  (三)人民法院许可执行数额确定的、没有争议的法定优先权的裁定。以《合同法》第286条为例。该条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条权利的性质,争论异常激烈。有的解释为留置权,有的解释为优先权,有的解释为法定抵押权,一般认为该条为法定优先权。适用本条时争论更大的问题是,承包人在没有向法院起诉或申请仲裁以获得生效法律文书作为执行依据的情况下,能否直接根据本条规定,申请法院实施强制拍卖行为?


  

  从本条规定看,建设工程承包人的优先权有两种行使方式:承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”,实际上立法者明确地表明了建设工程承包人无须诉讼,直接实现其优先权的立法意图。由建设工程承包人向法院申请,提出证明法定优先权存在及具备执行条件的证据。法院受理申请后,应当通知发包人。发包人就法定优先权没有提出异议的,法院应作出许可执行的裁定,该裁定即为法院执行的依据;发包人提出异议的,应当终结许可执行程序,驳回承包人的申请。此种情形,由于出现了争议,应由承包人另行提起民事诉讼,以确认法定优先权的存在及其数额,待获得生效胜诉判决后,始能申请法院依法拍卖。


  

  梁慧星教授认为该条建设工程承包人的优先权性质上属于法定抵押权,承包人有权直接申请法院许可执行。但他同时又否定了担保法53条规定的抵押权可以像建设工程承包人的优先受偿权一样直接申请法院许可执行,认为抵押权和其他担保物权须先经过诉讼程序由法院作出生效裁判后才能申请执行。《合同法》第286条的规定立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由“对人诉讼”改为“对物诉讼”,即向法院申请执行抵押权。[6]我们同意梁慧星教授关于建设工程承包人有权直接申请法院许可执行的论断,但反对其关于抵押权和其他担保物权须先经过诉讼程序由法院作出生效裁判后才能申请执行的观点,理由已如前述,此处不赞。



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