民事执行若干疑难问题探讨
肖建国;赵晋山
【摘要】诉讼是确定权利义务的过程，执行是实现权利义务的过程。在执行与诉讼“两分天下”的程序法理论前提之下，执行的地位却显得十分尴尬：一些法律院校的民诉法课程中，老师不讲执行编而是让学生自学；某些法院的领导不重视执行队伍建设，把不胜任法官的人派到执行庭工作；执行理论学术研究活动相对较少；执行程序有很多不完备之处；执行环境远不尽如人意……这种状况所导致的是与法治原则极不相称的结果：已为法律确定的权利不能实现，“法律白条”使司法权威受损，程序缺陷引起执行活动的不规范，不良环境使“执行难”雪上加霜……正是考虑到这些困扰法律界和全社会的问题的重要性，本刊组织了一组文章，试图从国内、国外的经验教训中寻找启示，发现解决“执行难”的出路。不过，这一特别策划更重要的目的，还是为执行理论与实践研究的过程加一把推助力。
【关键词】民事执行权；生效法律文书；执行程序；民事强制执行法；人民法院
【全文】
随着20世纪80年代末以来的民事审判方式改革的推行，以及人民法院“审执分立”的贯彻落实，生效法律文书的强制执行逐步成为人民法院工作的重心之一。司法实践中，因地方保护主义和部门保护主义盛行，造成被执行人难找、被执行人财产难寻、协助执行人难求以及执行标的物难动等“执行难”现象。“执行难”愈来愈成为全社会瞩目的焦点问题。但在我国民事诉讼理论上，历来有“重审判轻执行”之说，民事执行一直是民事诉讼法学的薄弱环节，理论论证不足，尤其是没有充分地认识到审判与执行之间指导理念上的重大差异，往往简单地将审判原理强加于强制执行之上。这不仅造成民事执行制度的高度虚化，而且加剧了“执行难”问题的解决难度。目前，民事强制执行法的制订已经提上日程，认真梳理和系统分析民事执行理论和实践中的一些基本问题，意义重大。
一、民事执行权的司法属性
在传统的国家权力三分的格局中，作为公权力的民事执行权属于立法权、行政权和司法权中的哪一种呢？有司法权说和行政权说两种观点。司法权说认为，执行权和审判权都是法院司法权的组成部分。如果说审判权行使的目的是判断是非、确定权利、解决纠纷，那么执行权行使的目的就是保障生效法律文书所确定权利的实现。法院的审判权和执行权只有结合行使才能真正起到保护权利的作用，没有强制执行权作为后盾的审判权是不完整的，执行程序不过是诉讼程序中与审判程序并列的一个子程序而已。执行行为从具体内容上可以划分为单纯的执行行为和执行救济行为，但执行权整体上依然属于司法权。行政权说认为执行工作的性质归属于行政活动，具有行政特性等观点。他们认为，民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征，执行活动是一种行政活动，执行行为是一种行政行为，执行权是国家行政权的一部分。持该说的学者还认为，法院判决、裁定的执行，其性质属于行政工作。也有学者提出：民事执行权“既包含司法权性质的执行裁决权，也包含行政权性质的执行实施权，而且从本质上说是一种行政权”。
我们同意司法权说。一方面，民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序，审判与执行历来被视为车之两轮、鸟之双翼，须臾不可分离。民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系，给双方当事人一个“说法”，民事执行的使命则是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实。现，二者性质上同属于民事权利的司法救济，均具有司法性的特点，是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型。另一方面，在民事执行法律关系中，用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间的关系的准则，具有高度的一致性，民事执行权具有的司法属性就是建立在这两层关系之上的。所以，判决程序和执行程序都必须按照司法权固有的质的规定性予以制度上的安排，执行行为也必须依据司法权行使的一般规律进行调整。
当然，民事审判和执行对于民事权利的保护并不采取机械的、一一对应的保护方式，通过诉讼程序的相关制度设计可以加强或者削弱对某一民事权利保护的力度，比如说使普通债权变成具有优先受偿地位的、有别于一般民法债权的权利。典型的制度如审判程序中的判决抵押权制度、执行程序中的查封质权制度等。判决抵押权在执行开始之前就使执行债权获得了物的担保（抵押权），其效力及于债务人的所有财产；而查封质权是在执行过程中产生的担保，其效力仅及于被查封的财产，二者分别在审判和执行的不同阶段强化了对民事债权的保护。
当前执行体制改革中，出于论证的需要，一些激进人士提出了突破司法权的羁绊，将执行权定位于行政权的新思维。[1]以执行权的行政性质解说当下的执行统管体制、执行局的设置，或者以之作为“行政机关主管民事执行”主张的论据。这种见解虽有一定的新意，但毕竟割断了历史，忽视了民事执行中最基本的一面，因此不具有理论上的说服力。其实这种观点并非我国的独创，在30多年前的日本也同样出现过，甚至流行过。30多年前针对日本国内过分夸大民事执行“行政机能”的论调，日本著名学者竹下守夫教授提出了批评。他认为：“民事执行无论在何种情况下，都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能，而不单具有追求国家目的的行政机能。”竹下教授措辞激烈地要求那些主张强制执行属于行政机能者进行反省。[2]强制执行既然是国家司法机关即法院所实施的行为，民事执行权又是国家赋予的司法职能的一部分，执行行为应属于司法行为，而且属于司法强制行为。直到今天，大陆法系和英美法系的主流观点，仍然是把民事执行看作司法行为的组成部分。这也是我国民事诉讼法学界的正统观点。因此，只要我们正视民事执行的本原，就不会得出过于武断、片面的结论。
