2.法院的司法实践。法院的探索是最宝贵的本土经验，是建立案例指导制度应充分考虑的因素。最高人民法院建立案例指导制度的努力包括两大方面：一方面，通过发布典型案例等来指导司法实践。新中国成立至1985年，重视运用案例总结经验，并频繁以下发内部文件的形式指导下级法院运用案例展开审判工作； 1985年至今，通过《最高人民法院公报》（下称《公报》）发布典型案例，指导审判实践。相比早期的内部化模式，发布典型案例的做法更具有公开性、透明性和可预见性。近年来，《公报》不仅公布典型案例的案情和判决，还着重从判决中提炼审判原则，以此指导下级法院的审判工作。此外，作为司法解释形式之一的案件批复在一定程度上也具有示范性案件的功能。另一方面，提出建立案例指导制度的明确方向和路径。《人民法院五年改革纲要（1999—2003）》指出，从“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”《二五改革纲要》明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”在最高人民法院的引领下，一些地方法院进行了积极探索。2002年，郑州市中原区法院发布《关于实行先例判决制度的若干规定》，揭开了地方法院探索案例指导制度的新篇章。天津高院通过《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》，尝试在三级法院之间实行判例指导制度。2005年，成都中院出台《示范性案例评审及公布实施办法》。地方法院的探索取得了一定成效。作为保障统一裁判的先例判决制度，既有助于实现“同案同判”和司法公正，也有助于提高司法效率、节约司法资源。以中原区法院为例， 2004—2005年的上诉案件、发回重审案件、改判案件明显下降；再审案件直线下降。这与先例判决制度的实施具有较大关联。（注释5：参见蔡颖慧《我国案例指导制度的建立与完善》，载《法律适用》2008年第1期、第2期。）可以说，地方法院的探索推动了制度创新，引发了学术争论，提供了经验教训，为案例指导制的建立提供了实践基础。
3.两大法系的融合趋势。判例是英美法国家主要的法律渊源。大陆法国家最初坚持严格的规则主义，法典是法官适用法律的主要依据，严禁法官创制法律。二战后，两大法系出现了相互融合的趋势。普通法国家制定了大量的成文法，大陆法国家也积极吸收判例制度的合理因素。“大陆法虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。”[8]中国建立案例指导制度也是顺应两大法系相互融合的世界性潮流。
（二）建立案例指导制度的困难与对策
1.体制性困难及其解决。指导性案例作为审判的重要依据或参照，具有法官造法的性质，可能导致司法权对立法权的冲击。这是建立案例指导制度面临的最大困难。这一体制性困难很大程度上源于成文法观念的束缚，尤其是对司法过程还存在局限性理解。通常认为，法官造法只存在于英美法系，而大陆法国家一般不能以先例作为判决根据，更不能通过判决创造新的法律规则。中国是成文法传统的国家，在一定程度上对判例法有“天然”的排斥。其实，司法过程作为自由裁量的过程，本身就具有一定的造法性质，只是不同法系法官造法的程度不同而已。“创造性是司法裁判一个不可避免的特征”[9]（P40-41）。只要有法律解释，便存在法官的创造性。法律的缺位、漏洞和“通过司法执行基本权利宣言的潮流”[9]（P5）也使得法官在司法过程中必须发挥能动性和创造性，通过适当的解释，寻求适合案情的法理依据。这类解释多涉及法官造法。而指导性案例来源于法官遵循立法确定的司法程序，以现行法律为依据，结合案件事实审慎作出的生效判决。因此，其产生天然地受控于立法之下，不会给立法权带来较大冲击。相反，这种立法遥控下的、适度的司法能动主义有助于应对社会的迅猛发展，可以减轻立法的繁重任务，更好地填补法律空白。而且，法律适用坚持成文法优先，指导性案例只是成文法的补充而非替代，因而案例指导制度不会导致司法权对立法权的侵犯。
