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关于国家内债自我减免问题与国家追偿问题的思考

  

  “因申请人申请保全错误,采取保全措施致被执行人或第三人损害的;因申请人申请执行错误,强制执行致被执行人或第三人损害的;保全财产不力,而导致义务人违法处置被保全财产,给权利人造成损失的;应采取保全或强制执行措施,但未采取而致申请人损害的”一律不予赔偿。可以看出:司法机关未尽审慎审查保全、执行条件和严格控制标的物的义务,应作为不作为的渎职行为,甚至民事、行政全错判并已执行等造成损害的皆因当事人或第三人有过错而一概免除赔偿责任,与前述“2”之“混合过错不赔”的立法精神如出一辙,错误在于:以他人的过错掩盖自己的过错。


  

  立法呼吁:国家机关与其他主体混合过错造成损害的,应区别情况,给予适当赔偿:


  

  (1)前者是“加害主原因力”时,分清责任,分别赔偿;


  

  (2)后者负主要责任时,由后者赔偿,无力赔偿的,由前者承担补充赔偿责任,如,经执行回转仍未弥补权利人损失的,不足部分,由国家赔偿;


  

  (3)二者责任不明的,承担连带赔偿责任(制度设计见后文)。


  

  4、不可抗力造成损害的不赔(2000解释第七条)。


  

  因司法行为介入而改变标的物所处的状态时,司法机关对其掌控下的该物负有保障其不灭失、毁损的义务。如果该物在原状态下也将遭遇同种类、同强度的不可抗力,有毁损、灭失的必然,则国家可以不赔偿。如果在原状态下不会遭受不可抗力,或虽遭受,但损害力强度较小,无毁损灭失的必然,则应当给予赔偿。


  

  修正呼吁:因不可抗力造成损害后果的,不予赔偿。但遭受损害的利益处于司法控制之前的状态下不必然毁损、灭失的,应当赔偿。


  

  5、超期羁押不赔


  

  我国刑法规定:羁押将超期的,应当变更强制措施或解除羁押,但在实务中,超期羁押并未杜绝。《赔偿法》对超期羁押的受害人不予赔偿,基于两点考虑:


  

  (1)《刑法》对此进行了弥补:被判处管制,先行羁押的,一日折抵刑期两日。被判拘役或有期徒刑,先行羁押的,一日折抵刑期一日;


  

  (2)虽超期羁押,但之后被确定有罪,说明羁押有必要、无过错。


  

  这两点理由的错在于:以羁押超期时日折抵刑期,减少了应当剥夺犯罪人自由的时间,将刑事追诉措施的方法和功能等同于徒刑,降低了刑法执行的效果;以刑事诉讼的结果正确姑息了司法机关超期羁押的程序错误。



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