第六，司法能动性是道德因素渗透的必然结果。
司法过程是一个事实发现和法律判断相结合的认识过程，其在事实与规范之间搭建起了一座桥梁，作为一个中间环节，道德因素必然会渗透和影响程序的运作。
一般来讲，在事实发现上，我们不应当加人道德判断的标准，对于事实，我们只需要进行客观还原即可，如果加人了道德的判断，所得出的事实，必然是“法官自己的事实”，因为法官在道德观左右下发现的事实，必然是符合其道德判断标准的、其认为是恰当的“事实”，但是，由于道德判断本身具有多元性，不同的人，对一项事实，从不同的维度，必然会进行不同的删减，最终反映出来的，是经过了筛选、过滤的事实，所以，如果在事实发现过程中加人了道德判断，所发现的事实只能是“法官自己的事实”，或者说是符合法官个人道德观的事实，而不是真正反映客观存在的事实。因此从这个角度讲，在事实发现上，能动的空间并不是很大。
但是，司法活动并不仅仅由事实发现组成，发现事实仅是基础，最终的目的，还在于进行恰当的判断，作出合理的裁断。司法判断本身就是一个很主观的过程，在规范的约束下，不可避免的会渗人法律之外的其他因素，包括道德评价、社会效果等。虽然应当以法律作为评判的依据，但是，既然是判断，就完全不可避免的会掺人道德判断的影子，因为规范的约束力一般只可能达致外化行为这个层面，在内心认识评价这个层面上，规范的作用是十分有限的。“如果法律脱离任何实体价值，成为绝对自治体系，其形式理性却会容忍甚至放纵道德冷酷，会因为没有包含人们的信念而蜕变为一种赤裸裸的统治工具，失去实质合法性”。[14]由此看来，价值的渗人和影响，也是十分必须的。
在此前提下，我们又需要厘清法官、当事人，何者的道德判断会起到主导性的作用，因为作为一个群体性的活动，司法过程中价值判断也呈现多元化的特点。
但判决的最终形成，是法官发现事实后，经过其判断，按照实体法规范作出的结论，从这个角度讲，法官的价值观在裁判作出的过程中应当说是占据了主导地位，那么法官的道德判断标准，就会发挥很大的影响力，再精细的程序设计，也不能排除法官在进行实体裁判时加人个人主观的判断，这也就为能动性的存在保留了空间。
三、司法能动性的运作与制约——在“无为”与“胡为”之间的衡平
司法活动是一个能动的事实查明、法律和价值判断的过程，在这一过程中，裁判者、当事人都是活动的主体。当事人主义最大程度地关注和拓展了当事人活动空间，但是我们不应当忽视，作为活动主体之一，在当事人之外，法官仍然拥有相当大的活动范围，我们可以得出这样一个简单的公式—“诉讼活动=当事人活动+法官活动”，而法官活动除了严格的法律技术性操作以外.还有许多是需要其能动的活动。
