第二,在某些特殊的民事诉讼中,保留有限度的法院调查取证权利也是必须的,比如民事公益诉讼中。因为这类诉讼仅凭当事人的能力很难发现案件真实,那么在这类案件中,就有必要发挥法院发现案件真实情况的能力。
第三,就目前社会经济政治发展情况,完全由当事人调查、发现案件事实的做法过于超前。因为我国律师制度发展尚不完善,很大程度上制约了当事人调查取证的能力。此外,某些特殊证据,仅仅依靠当事人的能力完全无法获得,比如,国家保密档案、涉及他人隐私的证据,这就决定了法院在当事人无法获得这些证据时进行必要的调查取证。
当然,保留法院调查取证的权力并不是漫无边界的,否则,它将与诉讼公平、平等理念相抵触。其中一个重要限制就是在程序启动上,必须以当事人申请为前提,法院在此基础上进行审查。而一旦决定由法院调查取证,那么如何取证、调取什么样的证据必然就是一个司法能动的过程。
4.证人询问
是否申请证人出庭,以及申请哪些证人出庭,决定权在当事人而不在法院,但是在询问过程中,需要调查哪些事项,以及采取何种询问方式,这些具体操作就完全由法院控制,确切地说是由法官控制的,询问本身就是一个能动的过程,当事人的意志很难左右。
5.释明权
司法能动性一个重要体现就是释明权,审判过程是审判者和当事人互动的过程,而一般当事人,他们并不是法律专家,也不熟悉法院审判操作,在诉讼过程中他们必然遇到许多自己无法找到答案的问题,那么作为事实裁定者,法官就有必要行使释明权,以更好的指引当事人发现事实和提出诉讼主张,我国法律没有规定详细的释明规则,在这种情况下,释明的条件、内容以及释明的程度都由法官自己把握,这也是一个能动判断的过程。
6.事实认定
任何裁判都必须依据一定的事实基础,当然,这里的事实并不是当事人提出的所有事实,它是经过法院筛选后认定的可以作为裁判基础的事实,而这一筛选过程就是我们所说的事实认定过程。民事诉讼虽然有详尽的事实发现和认定规则,但是任何规则在运用过程中必然掺杂个人主观认识,就算对同一事实,不同的法官也会有不同的态度,虽然都是依据同一事实认定规则,法官也会做出不同的评判,采纳哪些事实,作为证明何种问题的依据,都是法官主观判断的结果。毋庸置疑,它也表现为司法能动的过程。
7.实体裁决
所有能动的过程最终归结为案件的实体裁判,实体裁判是建立在事实发现基础之上的,是法官对认定的事实权衡把握后做出的裁判,把握的过程也是一个认识过程,同一个案件,相同的案件事实基础,在不同法官手中,也会得出不同的结论,做出不同的裁判,这也是由人个体认识差异性决定的。