但是,如果既不移送,也不起诉,则拘留即使合法,又有何用处呢?
(二)依据既有法律的对策分析
1.程序类推:不宜采用
从澳门刑事诉讼法律的一些原则规定中似乎能找到化解之道。澳门《刑事诉讼法典》第4条规定,“如出现未有规定之情况,而本法典之规定亦不能类推适用,则遵守与刑事诉讼程序相协调之民事诉讼程序规定,如无此等规定,则运用刑事诉讼程序之一般原则。”由此可得,澳门刑事诉讼法中规定了程序类推原则,即在法律存在漏洞时,可以依据类推适用找到解决办法,刑事诉讼法典内没有直接规定的,依据法典内的其他规定;法典也没有规定的,找民事诉讼的程序规定;即使民事程序也无法寻得,最终还可类推至刑事诉讼程序的一般原则。或许正因如此条文的存在,有学者提出,如果容许对规范司法合作的某些规则做出类推解释,拘留之后的移交程序就可以继续下去。[5]然而,笔者认为这是非常危险的做法。
程序法的首要原则当属程序法定原则。程序类推原则与程序法定原则的对抗性,将不可避免地引发司法官造程序法的局面。虽然在澳门刑事诉讼司法实践中,司法机关极少应用第4条进行程序类推,但其固有的危险性,本应是未来澳门刑事诉讼法修订的内容之一。即使目前澳门《刑事诉讼法》存在这一立法现实,但类推可供依据的“刑事诉讼程序之一般原则”从哪里来?而若依据《刑事司法互助法》的相关规定,是否意味着对澳门与内地移交逃犯直接适用《刑事司法互助法》?回望澳门与内地(也包括香港与内地)之间经过长期接触却仍未能签署有关协议的原因,对一些移交原则是否应当加以援用的立场分歧正是主要症结,而这些引发分歧的原则恰均为《刑事司法互助法》所采用,如死刑犯不移交、政治犯不移交、非双重犯罪不移交、本地居民不移交原则等,显然,类推适用可能带来更为复杂的法律问题。
2.权宜之计:依入境、逗留法律的处理
因为无法可依,澳门对于内地逃犯既不应拘留(至少按照澳门终审法院的意见是如此)、也不应移交或起诉,澳门似成为中国内地逃犯的独有天堂。对此,在澳门与内地签订移交逃犯的协议之前,究竟有没有司法处置上的权宜之计?
比较乐观的观点认为,即使两地间尚未签署移交逃犯协议,如果适当运用外围法律手段,澳门并不会成为内地逃犯的避风港。[6]根据澳门第6/2004号法律《非法入境、非法逗留即驱逐出境的法律》、第4/2003号法律《入境、逗留及居留许可制度的一般原则》及第5/2003号行政法规《入境、逗留及居留许可规章》的规定,通过防止其入境或禁止其逗留的方式加以处理。其中,第6/2004号法律第4条“被发现处于非法入境及非法逗留状态者,由治安警察局拘留,或由其他执法人员拘留并交由治安警察局进行驱逐程序”,也对拘留的合法性再次提供了法律依据。在对逃犯采取拘留的人身保全之后,再通过出入境和逗留的有关规定行事,即使不移交至内地专门机关,至少可以“逼使”逃犯寻找其他“避风港”。总之,在目前情况下,采取程序原则类推的途径并非解决之道,更可能延宕相关立法进程。在合法拘留的前提下,可以通过驱逐出境的方式,作为实际移交的可能前提。[7]