在法规范、理论与应用之间
张卫平
【关键词】法规范；理论与应用
【全文】
传统的法学把诉讼、审判看作三段论的逻辑过程、根据这一看法可以把实体内容的实现分为以下两个阶段。其一，审判主体正确认定作为小前提的本案事实的阶段；其二，正确适用作为裁判大前提的法律阶段。[1]这两个阶段反映了审判主体的两个最基本的司法操作行为—事实认定和法律适用。根据依法的原则，无论哪一个阶段，法院的司法行为都应当依照规范进行，否则就谈不上审判的合法性和正当性问题。但有了法规范，并不意味着法院在实际审理案件中就是照本宜科，司法的过程也不是自动售货机自动售货的过程。实际上要将法规范在具体的案件中予以贯彻实现是一个非常生动、鲜活而复杂的技术过程。关于这一点，我们可以从以下几个方面来予以说明：
其一，法规范相对于具体的案件而言总是抽象的。抽象的法规范与具体的案件之间总是存在着差异。虽然在立法时，立法者总是试图将法规范表述得更为具体和明确，但由于法规范总是针对相对一般情形的规范，它不可能将所有现实中的所有情形一一加以规定。就像我们无法将经验法则的具体内容加以规定一样，甚至我们连什么是经验法则都不能定义。[2]因此法规范不可能完全实现与所有具体情形的直接对接，一旦实现与所有具体情形的对接，法规范也就不可能成为适用一般情形的法规范，甚至无法成为一种规范，大体上可以认为只要是规范就是一种抽象的约束。法规范在适用中是一个原则体系，成为一个级阶结构，大原则之下有小原则，几乎任何一个规范都构成一个原则.如此一来，如何将法规范适用于具体的案件审理之中就无疑是一个复杂的、技术性的问题。
其二，无论是实体法还是程序法都存在一定的弹性。无论是刑事法还是民事法也都是如此。如果一个法规范体系缺乏弹性，那么这个法规范体系也就必然是教条和僵死，这样的法规范本身也就缺乏了正当性。那么，在审判过程如何适用这些具有弹性的法规范呢？这也是审判人员在审判实践中所面临的另一个技术性问题。
其三，法规范总是存在着一定的模糊性和表述不清楚之处，尽管在立法过程中，立法者会尽量予以避免，但依然难免，几乎任何一个法规范或多或少都会存在这样的问题，有些问题也根本不可能作出明晰的规定，因为模糊性表述可能就是关于这一内容或问题的惟一正确表述。社会现象和本质都是复杂的，在某些问题上任何明晰的表述都可能是不正确的。大哲学家康德指出：“模糊的观念要比明晰的观念更富有表现力。”“我们并不总是能够用语言表达我们所想的东西。”[3]我们以民事诉讼中的证明责任分配为例，连德国这样一个如此善于精确、明晰表达法规范内容的国家，在证明责任分配的表述方面也无法形成能够具有绝对说服力的表述方式。至今，我们依然无法在任何一个国家的民事诉讼法法典中找到明晰的、具体的关于民事诉讼证明责任分配的法条表述。我国《民事诉讼法》第64条第1款表述为：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该条普遍被认为是关于证明责任分配的原则性规定，即所谓“谁主张，谁举证”，但实际上该条既没有说明什么是主张，也没有说明如果双方同时提出事实主张（例如一方主张合同成立，另一方主张合同不成立），又同时举证，但事实仍然真伪不明时，谁应当承担不能证明的不利后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然试图表述证明责任分配的原则，并且比《民事诉讼法》更为准确，但依然难以做到。该规定指出：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。[4]从表面上看似乎本条已经确定了证明责任分配的原则，但实际上，成问题的是，当事人诉讼请求所依据的事实都需要由该当事人加以证明并承担不能证明的责任（风险）吗？我们以借贷合同纠纷伪例。当事人主张返回借贷请求时，哪些事实是该请求所依据的事实呢？合同成立并有效、已经将借贷款交给对方这些事实作为借贷请求所依据的事实似乎没有问题，那么，没有返还借贷款以及诉讼没有过时效是否也是借贷返还请求所依据的事实呢？如果是，就应当由主张请求的当事人来承担，但由该当事人承担合理吗？如果按照国外通行的证明责任分配理论，已经返还借贷和已经过诉讼时效的证明责任应当由被主张者来加以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然在合同案件中就证明责任的几种基本情形做了规定，但尚有许多情形没有加以明确，一旦在审判实践中遇有这样的问题，应该如何处理就是审判人员必须面对的问题。审判人员在审判中是不能拒绝适用法规范的。事实上关于分配证明责任的问题，在国外的审判实践中是通过判例来确立的，是在实践中不断总结和发展的。
