基于以上考量，笔者在四年前的一篇文章中就主张，应当把重大违法作为确定非法证据的实质性标准，在适用非法证据排除规则时宜采用利益考量的方法。现在，已有更多的人主张此点，两位学者在新近发表的一篇文章中提出：“法官在行使取舍非法证据的自由裁量权时，应当采取利益衡量的原则。也就是说，对于绝大多数‘非法证据’，虽然存在违法取证的行为，但是只要证据的可靠性并没有受到影响，法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的，法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用，法律将这类证据采纳与否的决定权交给法官，法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素。”无论如何，发现真实是诉讼的最高目标，如果要放弃这一目标，就必须存在更高的利益、更充足的理由。偷录偷拍的证据能否作为认定案件事实的根据，应该权衡它侵犯的利益相对于发现案件事实真相这一价值来说是否更大。如果因偷录偷拍行为侵犯了他人隐私而摒弃其发现案件事实的功能，那就到了滥用非法证据排除规则的地步。因此，适用非法证据排除规则要在权衡不同利益后进行综合价值判断。现在，笔者对此问题有了进一步的认识，深深地感到，鉴于非法证据排除所具有的高度复杂性，很难对应予排除的非法证据下一个精确的定义，与其设置一条一般性的规则规定法院在诉讼中不得将非法证据作为认定事实的依据，倒不如采用权衡排除的方式，授权法院根据案件的具体情形来决定是否予以排除。具体而言，可对非法证据排除规则作如下规定：
当事人及其诉讼代理人不得采用侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式收集证据；
对以上述方式非法取得的证据，另一方当事人得请求法院予以排除。排除非法证据的请求应当在质证时及时提出。
人民法院根据非法取证的原因、方式、非法取证所保护的权益、待证事实的重要程度、被损害权益的性质。合法权益受损害的严重程度、取证人主观上是否有过错等因素，综合决定是否予以排除。决定的理由，应当在裁判文书中写明。
【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授，博士生导师。
【参考文献】[1]之所以称初步确立，是因为最高人民法院虽然通过司法解释首次在此对排除非法证据做出了规定，但该《批复》仅是针对偷录行为做出的规定，因此还不能认为此《批复》已经确立了排除非法证据的一般性规则；从审判实务看，该《批复》的适用范围最多也只是能类推适用至偷拍行为。 证据制度是实体和程序规则的复合体，它既有实体方面的内容，又有程序方面的内容，前者包括证明对象、举证责任的分配、证明标准、各种类型的证据等，后者包括提出证据的时间和方式、申请法院调取证据、对证据进行质询和认定的方式、步骤等，如法国将有关民事证据的实体内容规定在民法典中，而将民事证据的程序内容规定在民事诉讼法典中，正是考虑到这两部分内容的不同性质。 如在美国的刑事诉讼中，联邦最高法院就一方面坚持排除非法证据，另一方面通过设定增加排除难度的程序规则，规定唯有适格的当事人才能请求排除，使适用这一规则不至于过分阻碍真实的发现。 依职权审查并不排除依当事人申请审查，就像责成法院依职权调查证据并不排除当事人举证一样，所以，该方案实际上是要求当事人和法院共同来关注证据是否合法取得。实行这样的方案，非法证据被发现和排除的可能性一定会远远大于实行依申请而排除的方案中的可能性。 第50条要求当事人在质证时对合法性提出质疑，若未提出质疑，则说明当事人才合法性不存在异议，对该证据予以认可。此外，《民事证据规定》第47条还规定：在质证时，对当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员说明后，可以作为认定案件事实的依据。美国宪法第4条修正案对政府的搜查和扣押行为做出了限制，规定：“人民保护其身体、住所、文件与财产不受无理由搜查和扣押的权利，不可侵犯；亦不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证，但有可信的理由，有宣誓或郑重的声明确保并具体指定了搜查地点、拘捕之人、或扣押之物的除外。”
[2][美]斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第338页。
[3]在1969年的Alderman诉美国一案中，控方提出通过监听并偷录的共同被告人甲与他人谈话的录音带作为证据，指控共同被告人乙的犯罪，乙以该证据是非法证据为理由请求排除，遭到联邦最高法院的拒绝。参见林辉煌：《论证据排除--美国法之理论与实务》，台湾元照出版公司2003年版、第173页以下。
[4][意]卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第56页。
[5]骆永家等：《法院的诉讼指挥权和当事人的声明权、异议权》，载台湾
民事诉讼法研究基金会编：《
民事诉讼法之研讨（七）》，第357页。
[6]四川省崇州市法院审理的一起离婚案件便是于此典型的例证。在该案中，丈夫提起离婚诉讼，妻子明知丈夫在外与他人有不正当关系，但苦于没有证据。为了向法庭提交证明丈夫对婚姻破裂有过错的证据，妻子率人强行闯入第三者租住的房屋，并拍摄了丈夫与第三者的裸照，然后将它们作为证据提交给法庭。这一取证行为，不能说不违法，但丈夫在诉讼中非但没有要求法院排除这一证据，而且对照片中的事实做出了承认。尽管第三者在事发的第二天就以侵害名誉权为由把妻子告上法院，法院并没有把照片作为非法证据排除。法院在判决离婚的同时，判决原告赔偿被告精神损害赔偿金3000元。参见王鑫等：《“捉奸”惹出名誉权官司》，《人民法院报》2005年8月24日第4版。
[7]参见陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，《现代法学》2001年第6期。此外，陈瑞华教授认为双方当事人都应当提供证据，但证明责任仍然由控诉方承担。他指出：申请排除的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。但是，这种证明并不需要达到最高的证明标准，而只需证明具有高度的可能性即可。辩护方一旦证明到这一程度，检控方就需要证明该证据不属于非法证据，也不属于需要排除的非法证据。对此检控方则需要证明到最高的证明标准。参见陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，《法学》2003年第6期。
[8]待证事实分类说亦是分配证明责任的现代学说，该说有其一定的道理，但由于存在不少难以自圆其说之处，尚未能成为分配证明责任的主流学说。关于该学说的详细分析，参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，第72页以下。
[9]对此问题的另一种观点是证明责任应由提出证据的一方当事人承担，理由是提出方是为履行其证明责任而提供证据的，所以理所当然要由提出方对证据是通过合法途径或方式取得的予以举证证明。并且，从证明的难度看，也是请求排除方证明的难度大。参见陈佳明、相庆梅：《民事非法证据排除问题初探——兼评〈
关于民事诉讼证据的若干规定〉第
68条》，《现代法学》2004年第2期。
[10][德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。
[11]同上书，第113页。
[12]关于这些学说的详细说明，请参见王甲乙等：《
民事诉讼法新论》，1981年版，三民书局经销，第371页以下。
[13]在德国、日本以及我国台湾等地区，尽管法律要件分类说这一传统的分配证明责任的学说受到一些学者的质疑，并不断有新的学说提出，但司法实务部门基本上都还是采用此传统学说来分配证明责任。如我国澳门地区民法典第335条关于证明责任分配的规定，活脱脱的便是法律要件分类说的翻版。
[14][德]普维庭：《理代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第35页。
[15][英]朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第4页。
[16][德]高尔：《民事诉讼目的问题》，载[德]施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第37页。
[17]优势证据的证明标准是英美法系国家民事诉讼通常使用的证明标准，根据这一证明标准，一方当事人提供证据的证明力只要稍稍超过另一方证据的证明力，形象地说，即便只是51％：49％，仅有2％的优势，法官也可以依据优势证据对事实做出认定。
[18]《民事证据规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这是有关证明标准的规定，其中的“明显大于”即是较高程度的盖然性的证明标准，如果不得不借用比例来说明的话，应是80％：20％。这一标准低于刑事诉讼中的排除合理怀疑标准，高于优势证据的证明标准。
[19]美国证据法中有大量关于证据能力和证据排除的规定，通过这些规定使得法官在诉讼中可以预先排除一部分虽然可能对案件事实有证明作用，但却有可能误导陪审团的证据。不过，非法证据的排除却并非由证据法所规定，而是以美国联邦最高法院在刑事诉讼中创立的证据规则为根据，它不同于一般的证据排除，服务于不同的政策目标。
[20]参见前引[14]，陈桂明等文。
[21]我国基层法院适用简易程序的比例相当高，就全国范围而言，适用率接近70％，在一些案件多的地区，适用率达到甚至超过90％。
[22]参见李浩：《审前准备程序：目标、功能与模式》，《政法论坛》2004年第3期。
[23]在审判庭同时负责审前准备和开庭审理的模式中，一些法院是由法官助理负责审前准备，这样虽然可以使审理案件的法官不会受到被排除的证据的影响，但由法官助理来决定这一势必会对认定案件事实产生重大影响的问题，其正当性还是存有疑问的。
[24]参见孙远：《证据是如何排除的》，《政法论坛》2005年第5期。
[25]在诉讼中，证据的关联性是一个相当复杂的问题。根据《美国联邦证据规则》401条所下的定义，有关联性的证据是指具有下述盖然性的证据，即任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实存在，若有此证据将比缺乏此证据时更有或更无可能。为了有助于发现真实，法官常常对关联性做宽泛的解释，所以当事人仅仅以不具有关联性为理由对证据材料提出质疑，会冒很大的风险。 被排除的证据一般还是对案件事实的证明具有重要作用的证据，如果某一证据对证明结果无关紧要，当事人一般也不会请求法院排除。其实，美国在把非法证据排除规则运用于刑事诉讼中非
宪法性违法行为的排除和非刑事诉讼时，也采用了利益权衡的方法，法院对排除证据可能产生的收益与可能产生的成本进行权衡后才决定是否予以排除。参见前引[7]，斯特龙主编书，第326页以下。 如德国、日本等多数国家未采用美国式的排除，即便同属于英美法系的英国，在非法证据排除问题上，采用的也是权衡排除的模式。 如果法律已为当事人提供了合法的取证方式，但当事人却弃之不用而去选择非法的方法，在主观上便是有过错的；如果法律并未提供合法的取证方式，而当事人所采用的取证方式虽然违法，但在当时的情境下，却是唯一可行的取证方法，就不宜认为当事人存在主观过错，也不宜用排除这种严厉的方法去责难当事人。 实行新的排除规则后，相当多的通过偷录、偷拍方式取得的视听资料证据进入了诉讼，一些当事人打赢了在旧的排除规则下不可能胜诉的官司。从《人民法院报》近年来刊登的一些相关案例看，偷录偷拍获得的音像资料均被法院所采信，被排除的案例并未见到。 美国是最早在刑事诉讼中排除非法证据的，但美国并未将非法证据排除扩大到民事诉讼中去。其原因在于美国法院认为，非法证据排除规则是用来保护处于劣势地位的刑事被告人的权益的，是为了防止国家侦查机关收集证据时滥用公权力这一目的而设置的。对私人采用非法手段收集证据，恰当的防范和制裁方法是用
刑法和侵权法追究刑事责任和民事责任，而不是证据排除。 不过，《欧洲人权和基本权公约》并没有规定禁止使用非法证据的一般性条款，这表明，依据该公约原则上不排除使用违法手段取得的证据。参见[德]尧厄尼希：《
民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第278页。
[26]法国民法典第 259条规定：“一方配偶不得在法庭辩论中提出其采取暴力行为或欺诈行为获得的另一方配偶与第三人之间的往来信件；应一方配偶请求制作的现场见证，如有侵犯住所或侵犯私生活之非法行为，应排除于法庭辩论之外”。法国之所以禁止采用上述方法收集证据，是为了保护人身权和个人私生活的秘密，但这样做又会同当事人的证明权发生冲突，使法院发现真实的努力严重受挫，所以，审判实务中法院处理这一问题时有一定的灵活性，有时也会采纳当事人提交的他人的信件，尽管信件的取得侵害了他人的通信秘密。参见[法]盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第596页以下。
[27]意大利
民事诉讼法规定，一方当事人以非法手段从对方当事人处取得的、属于对方当事人所有的书证是非法证据，是不可采的。转引自陈桂明、计格非：《民事诉讼证据合法性的重新解读》，《国家检察官学院学报》2005年第2期。
[28]俄罗斯在
宪法中规定了非法证据的排除，俄罗斯联邦
宪法第
50条规定：“在从事司法活动的过程中不许违反联邦法律而获得证据”。为了将
宪法的这一规定落实在民事诉讼中，俄罗斯民事诉讼法典第
49条第3款规定：“非法取得的证据，不具备证据效力，不能作为判决的根据”。我国澳门地区民事诉讼法典第435条“证据合规范原则”规定：“不得于审判中采用透过侵犯人之身体或精神之完整性，又或透过私人生活、住所、函件及其他通讯方法而获得之证据。”
[29]关于这四组矛盾的详细分析，请参见李浩：《民事诉讼非法证据排除规则研究》，《法学评论》2002年第6期。
[30]前引[39]，陈桂明等文。
[31]何家弘等：《如何判断证据的可采性--从“交警偷拍”现象谈起》，
http://www．evidencelaw．net，2006年1月20访问。
[32]把以侵害他人合法权益的方式收集证据或者收集证据时侵害了他人合法权益的情形定义为非法证据是有问题的，因为如果仅仅是对他人的合法权益造成了轻微或较小的损害，是不宜作为非法证据的。以收集证据时使用了法律禁止的方法来定义非法证据，也存在着困难。“法律”一同本身就有狭义和广义之分，在我国，狭义的法律专指全国人大及全国人大常委会制定的规范性文件，而广义的法律，既包括狭义的法律，又包括行政法规、地方性法规及行政规章、最高人民法院的司法解释。这里的“法律”究竟是狭义还是广义呢？再说，它是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定呢？还是也包括对诚实信用、公序良俗等基本原则的违反？所以，在笔者看来，要对非法证据了一个准确的定义，一个能够在司法上适用的定义，是极其困难的。 台湾学者骆永家也主张采用权衡排除的办法。他认为在确定违法取得的证据有无证据能力时，“其结果唯有从裁判立之真实发现的要求与程序之公正、法秩序之统一性或违法收集证据之诱发的防止之调整等观点，综合的比较衡量该证据之重要性、必要性或审理之对象收集行为之态样与被侵害利益等因素，决定其有无证据能力。亦即并非一概否定其证据能力。欲否定其证据能力，必须所违背之法现在保护重大法益，或该违背行为之态样违反城信原则或公序良俗。”转引自姜世明：《新民事证据法论》，学林文化事业有限公司2004年版，第164页。由于是在法庭评议阶段做出排除与否的决定，所以当事人如果不服，已无申请复议或提起中间上诉的余地，但当事人可以在对本案提出上诉时将它作为L诉的理由。排除非法证据实质上是一个法律问题，所以假如将来我国实行三审终审制，还应当允许当事人就这方面的问题提起第三审上诉。
