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民事诉讼非法证据的排除(下篇)

  

  第三种方案是本文主张的方案,其优越性在于可以使法官从整体上思考案件,在权衡各种不同的利益冲突,考虑实体公正与程序公正要求后做出符合正义要求的裁判。采用这一方案,法庭便能够在综合考虑非法取证行为所要保护的合法权益的大小,非法取证行为违法的严重程度,非法取证行为对对方当事人或第三人合法权益造成损害的程度,当事人采用非法方式取证主观上是否存在过错,是否可以非难等因素后再做出排除与否的决定。另一方面,既然需要对全案进行综合考量,那么在程序上做出排除决定的时间就只能走在法庭评议阶段,所以,这一方案也是与实体上采用权衡排除相契合的。


  

  四、规则重构:一般性排除规则还是权衡排除规则


  

  上文的大部分内容旨在探讨非法证据排除规则适用中的程序问题,但鉴于程序与实体的内在联系,最后仍必须回到实体问题上来。


  

  《民事证据规定》第68条设置了排除非法证据的一般性规则。应该承认,与1995年最高法院通过批复方式针对偷录确立的非法证据排除规则相比,该规则具有更多合理性,据此规则排除的非法证据的范围也明显要小。但是,对这一规则仍存在反思的余地,其笼统地规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据”,似乎既过于片面又过于绝对。过于片面是由于把取证方式与案件中的其他因素割裂开来,带来了只要侵害了他人合法权益、只要违反了禁止性规定,就一律排除的效果;过于绝对是因为按此规定不问被侵害权益的大小、也不问侵害的严重程度,只要侵害了他人合法权益或违反了禁止性规定统统都要排除。


  

  对当事人以非法方式获得的证据,各国民事诉讼大体上有两种做法,一种是原则上不予排除,例如美国,另一种是予以排除。实行排除的国家又有三种模式,一种是不在法律中对排除非法证据做出统一规定,不设置排除非法证据的一般性规则,而是由法院在审判中通过利益衡量的方法决定哪些情形要排除,那些情形不予排除,如德国、英国、日本等。另一种模式是不设置一般性的非法证据排除规则,但在法律中对需要排除的具体情形做出规定,如法国、意大利。第三种模式是在法律中设置一条排除非法证据的一般性规则,要求法官在诉讼中不得将非法收集的证据作为认定事实的依据,如俄罗斯,我国的澳门地区。


  

  非法证据的排除是一个非常复杂的问题。一方面,在非法证据排除问题上蕴含着多种矛盾和冲突,如实体公正与程序公正的矛盾、目的合法与手段违法的矛盾、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的矛盾、制止非法取证与维护民事法律秩序的矛盾。另一方面,以侵害他人合法权益的方法收集证据的具体情形也多种多样:有的对他人的权益造成了重大的损害,有的只对他人权益造成了一般的或者轻微的损害,有的损害的是对方当事人的合法权益,有的侵害的是当事人以外的第三人的合法权益;通过非法取证所要保护的民事权益也有大有小,有的是为了保护自己的重大权益,有的则是为了保护一般的甚至微不足道的权益;有的是明明有合法的取证途径或方法弃之不用,有的则是不得已而为之,非法手段是取证唯一的选择。



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