客观性、关联性、合法性是证据的三个基本属性,也是事实材料能够成为证据的三个必要条件,缺乏其中任何一个要件,事实材料都不能作为有效证据来使用。这三个要件既是我们从总体上判断事实材料能否成为证据的标准,又因为各自具有独立性而分别成为质证的对象。然而,虽然从理论上说,在一方当事人提出证据后,另一方当事人既可以单独对该证据的客观性、关联性、合法性提出质疑,也可以对该证据的两项甚至全部基本属性提出质疑,但在质证的实务中,当事人几乎总是只对其中的某个基本属性单独提出质疑,要么提出证据全部或部分不真实,要么指出证据与案件事实之间缺乏联系,要么提出证据的取得方式违法,而且对这三性的质疑基本上呈现出先是客观性,其次是关联性,最后才是合法性的顺序。形成这种单独提出和有顺序提出的现实的原因在于,如果证据的真实性有问题,对客观性提出质疑是最好的策略,因为事实材料不客观,显然是否定其成为证据的最充分的理由。如果某一证据在客观性和关联性上均存在问题,除非该证据明显与待证事实不相关,否则当事人一定会首先对客观性提出质疑。因为当事人虽然能够单独对证据的关联性提出质疑,但他这样做的时候,恰恰表明他已经承认对方提供的证据是真实的,或者至少表明他已放弃了对客观性的质疑。即这里暗含着一个前提,只有当一个证据的客观性得到确认的时候,才有必要讨论它与待证事实的相关性问题,讨论一份虚假的证据材料与案件事实有无关联,是完全不合逻辑的。根据同样的理由,在当事人单独就证据的合法性提出质疑时,实际上已表明他对证据的客观性和关联性均无疑议。所以,非法证据的排除中排除的是具有客观性和关联性的证据,而这样的证据一旦被法官知悉,确实有可能对法官的心证产生影响,因此,担心排除效果有名无实是可以理解的。
不过,即使无法把被排除证据从法官脑海中完全抹去,也不必担心非法证据排除规则不能发挥其应有的作用。在诉讼中,成为排除对象的往往是唯一的或者至少是极为重要的证据,当事人主要是依赖这一证据来证明其主张的事实,证据一旦被排除,当事人立刻就会陷入困境,无法用其他证据来说服法官。从法官的角度来说,他们在裁判文书中要说明判决的理由,对证据的评价和对有争议证据的判定是判决理由的重要方面,所以法官肯定会注意到排除非法证据对事实认定的影响,很难想象法官在对证据做出排除后还能够认定当事人主张的事实为真实。
第二种方案的优点是通过法庭调查即可确定证据是否为非法证据、应予排除,从而使当事人能够清楚地知道在法庭辩论中可以使用哪些证据,哪些证据已被排除,不得于法庭辩论中再作为支持其事实主张的依据。如果单从我国的庭审程序看,采用第二种排除方案并无困难,因为我国民事诉讼法把开庭审理划分为开庭前的准备、法庭调查、法庭辩论、评议和做出判决等阶段,法庭调查是开庭审理中一个相对独立的阶段。
民事诉讼法第66条规定,证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。《民事证据规定》第47条则进一步明确,“未经质证的证据不能作为认定事实的依据”。我国民事审判方式改革后,质证受到高度的重视,法院对证据的调查主要是通过质证进行的。一般认为,质证是当事人、诉讼代理人在法庭主持下,对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳的活动,质证尽管是在法庭的主持下进行的,对法庭调查和判断证据具有十分重要的作用,但质证的主体是当事人,质证是当事人的一项重要的诉讼权利。质证的程序一般包括出示证据、辨认证据和对证据进行质询、辩驳三个步骤。经过质证后,法庭会做出认证,对各种证据材料做出判断和决定,确认其能否作为认定案件事实的根据。那么,法庭在认证时是否就应当做出排除与否的决定呢?这似乎取决于我国在非法证据排除问题上是采用美国式的排除,还是德、日等国的利益权衡式排除。美国联邦最高法院在刑事诉讼中通过判例确立了非法证据排除规则,这是一种强式排除模式,只要某一证据被法院认定为非法收集的证据,又不属于不予排除的例外情形,法庭便会根据当事人的请求做出排除的决定,而不管待证事实多么重要或证据本身多么重要。德、日等国的利益权衡式排除则是一种弱式排除模式,某一证据仅仅被认定为收集的方法违法,还不足以构成将它排除的充分理由,法庭需要结合案件的其他情况,从整体上进行综合性的考虑,然后做出是否排除的决定。如采用美国式的排除,法庭在认证时即可宣布由于某一证据是非法证据,本院不予认可,当事人在法庭辩论阶段不得将其作为证明其事实主张的依据。而如果采用德日权衡式的排除,在这一阶段就决定排除便显得过于匆忙,因为此时法庭还未对整个证据进行审查判断,以及未对整个案件进行评议,还不能确定该证据的重要程度,不能确定排除该证据对法院认定事实,对实体公正所产生的影响。