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民事诉讼非法证据的排除(上篇)

  

  法律要件分类说之所以能够成为通说,并为司法实务部门所青睐,是由于它通过将产生权利或消灭权利的要件事实做出划分,使得双方当事人能够较为均衡地负担证明责任,诉讼也因此变得简明快捷。


  

  让提供证据的一方对证据是真实的、是与待证事实相关联的负证明责任,同时让异议者对证据是通过非法方式取得的负证明责任,实际上是把客观性、关联性、合法性作为证据的三个要件,而将这三个要件一分为二,客观性、关联性作为积极要件由提出者负证明责任,而不具有合法性则作为消极要件由请求排除的异议者负证明责任。这与法律要件分类说中分配证明责任的原理是相通的。


  

  在民事实体法中,常常采用原则规定与例外规定的方法来分配证明责任。原则规定是产生权利的要件事实,由主张权利的一方当事人负证明责任,例外规定是妨碍权利产生的要件事实,由否认权利的一方当事人负证明责任。按此思路来分析非法证据问题,同样亦应当由要求排除的一方负证明责任。对非法证据排除规则,最好把它解读为一个关于例外的否定性证据规则,即法律对证据的原则是,当某一材料具有客观性和关联性时,该材料就可以作为证据提出,但是,如果该材料是通过非法方式取得的,则作为例外,不得作为证据使用。从诉讼实务看,也的确如此,例如,如果一方提出了对方所写的一份书证,该书证是对方自愿做成的,这是一般情形,而如果是在受到胁迫、诱骗等情形下写的,则构成例外情形;就偷录、偷拍而言,一般的偷录、偷拍是常态,而采用在他人家中安装窃听器、摄像探头的方法偷录。偷拍则是较少发生的异常状态。所以,把非法取得作为例外,由异议方而不是提出方负证明责任是合理的。


  

  最后,由异议者负证明责任,也能够使尽可能多的有客观性和关联性的证据进入诉讼,使法院在发现真实的基础上做出符合案件事实的判决,使当事人的合法权益通过诉讼得到保护。证明责任的不同分配对真实的发现具有不同的作用,它或者有助于发现真实,或者使发现真实的努力受挫。对当事人来说,承担证明责任的本质是承担事实真伪不明带来的风险,“对双方当事人来说,莫过于承担客观证明责任之分配所引起的胜诉或败诉后果。”


  

  所以,当我们把证明责任分配给提出证据的一方时,就应该让该方当事人承担起真伪不明所引发的不利后果的风险,对那些是否非法取得处于真伪不明状态的证据,法院将做出不利于提出方的认定。而当我们把证明责任分配给异议方时,一旦是否非法取得真伪不明,法院就会做出有利于提出方的认定,让这样的证据作为合法的证据进入诉讼,发挥证明作用。英国的朱克曼教授说得好:“我们不能期待完美的正义,但我们能够而且应当期待正当的程序。因而产生的问题是:什么是正当的程序?既然判决的正确性是最基本的要求,那么一个程序制度就必须采取措施来实现在事实上和法律上均为正确的判决。如果一个程序使得法院都不努力去追求真实,那么这种程序显然是不正当的程序,因为它没有完成它的主要任务,亦即为那些向法院寻求帮助的人们提供他们有权获得的东西。”德国学者高尔在分析民事诉讼的目的时也指出:“因此民事诉讼法的结构绝对允许得出下面这一结论:民事诉讼的目的是在真相的基础上实现实体法。”既然把法律适用于真实的事实以达到裁判的正确性是程序制度的主要目标,那么,我们也就因此获得了把证明责任分配给异议方的另一个理由。



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