第二种方案从表面上看具有平衡感,在理论上也能成立,但其实不然。在诉讼实务中,违反法律禁止性规定与侵害他人合法权益其实很难分开,在当事人采用违反法律禁止性规定的方法收集证据时,几乎都会对他人的合法权益造成损害,而他人的合法权益因取证受到损害,一般又都是由违法取证造成的。所以,采用第二种方案,实际上与采用第一种方案并无区别。另一方面,当事人收集证据是行使诉讼中证明权的表现,其目的具有正当性,采用的方式即使违反了法律的禁止性规定,侵害了对方当事人的权益,在对方当事人未提出异议的情况下,法院是否一定要主动进行干预也是需要进一步研究的问题。
第三种方案与第一种方案可以说是利弊互见,该方案的突出优点恰恰在于能够消解第一种方案带来的种种问题,避免采用第一种方案可能造成的上述八个方面的弊端。从而既与我国改革后的民事审判方式相一致,与《民事证据规定》第50条的规定相吻合,又能够兼顾排除非法证据与实体公正、诉讼效率和程序安定之间的平衡。但是,仅就排除非法证据的效果而言,它显然不如第一种方案。
应当承认,就目前《民事证据规定》确立的非法证据排除规则而言,法院采用第一种方案是有充分理由的。但实际上,这样的规则加上职权审查、职权排除会过分侵蚀实体公正,未必是合理的选择。在笔者看来,采用权衡排除能够更稳妥地解决实体公正与程序公正之间的冲突,能够更好地平衡诉讼中的各种不同利益,也更有利于在个案中实现公正。如果将来在民事诉讼法中对非法证据采用权衡排除,那么在程序上,也就更有理由实行当事人申请排除的第三种方案。即使将来仍然实行现有的排除规则,采用申请排除的方案,也能够在一定程度上减轻排除规则对发现真实的冲击。
从比较法的角度看,美国的非法证据排除采用的就是由当事人申请排除的方法。美国在刑事诉讼中主要是依据宪法第4修正案排除以非法搜查、扣押等方式获得的证据,但美国法院在诉讼中要等到被告对证据取得的合法性提出质疑后才会去考虑这一问题。美国的诉讼实行彻底的当事人主义,强调控、辩双方的对抗,法官当然不会主动审查证据是否合法取得。在美国,请求排除非法证据还存在当事人适格的问题,即排除非法证据不仅要由当事人提出,而且当事人只有在其本人的合法权益受到非法取证侵害时才有资格提出,这意味着不仅其他人无权要求排除非法证据,即使被告人也不得以非法取证侵害了其他人的权益为理由请求法院排除非法证据。美国法院认为,以宪法第4修正案为基础的非法证据排除不是用来排除不可靠的或者可能导致偏见的证据的,而是用来保障个人的隐私和财产不受公务人员的侵犯的。美国联邦最高法院认为:“对于试图质疑搜查的合法性以作为排除具有关联性的证据之基础的人,要求他主张、并在他的主张遭到反驳时证明他自己是侵害隐私权行为的受害人,这是完全合适的。”在美国,即使有关证据是警方采用侵害共同被告人的宪法权利的方式取得的,另一共同被告人请求排除这一证据时,也会遭到法院的拒绝。拒绝的理由是法院认为,如果允许依此理由排除非法证据,会不适当地扩张规则的排除范围,损害追诉犯罪和发现真实之公共利益。德国在刑事和民事诉讼中排除非法证据的理由同样是保护个人的人格和自由,德国最高法院曾指出:“如果考虑到技术发展,人们不得不承认,他们的谈话可能被窃听,可能通过录音装置记录下来,那么,获得技术进步……将付出高昂的代价,牺牲人际关系中的坦诚,妨碍人格的发展。法律秩序必须保护上述人格的价值,它当然不可能容忍这些录音装置的滥用。”