进而言之,司法的规则功能并不能仅仅因为纠纷解决过程被称为“司法”或“诉讼”而自动产生,它需要以相应技术结构才能保障和实现。比如,假如司法的结果本身就是调解,那么基于调解结果的不确定性和达成结果原因的多元性、不可知性、不可复制性和不可预测性,这样的“司法”结果不可能成为其他纠纷的参照系;或者,司法虽采用裁判的形式,但裁判本身不具有公正性、统一性、确定性和可预测性,那么司法同样不能承担起这一角色。司法超越于本案纠纷的价值正如日本学者棚濑孝雄所言,如果单纯以“一定人力或物力为基数平均所解决的纠纷件数”为标准来评价民事纠纷解决机制的效率,那么司法会被认为是最没有效率的方式,但司法在解决个案纠纷的过程中,通过形成具有确定性、统一性和普适性(或参照性)的规则,通过解决具体纠纷来维护一般规范秩序,为潜在纠纷的解决和预防提供依据或参照,从而在宏观和长远意义上降低“一案一审一标准”的总成本,产生“批量生产”的效应,大大增加司法作为纠纷解决和社会控制(治理)手段的效率。
与规则功能相关,司法在解决纠纷的功能之外,还承担了对调解、仲裁等其他纠纷解决结果进行审查、监督和保障的功能。这是司法最终救济原则的内涵之二,其他救济途径所形成的结果,最终都要以不同形式接受司法审查。值得注意的是,司法审查是对其他解纷途径所形成的“结果”的“事后”审查,并不“事先”介入其处理纠纷“过程”。
(三)诉讼外纠纷解决途径对司法规则功能实现的意义
那么,如何保障司法裁判的公正性、统一性、确定性和可预测性?虽然答案是多方面的,比如要有一个拥有法律信仰、职业道德和专业水平的法律职业群体,一套正式、规范、透明、科学的程序规范,一个职能分层、相互独立、法律权威逐级增加、终审上诉裁判具有说服性判例效力的审级结构,一个依赖于当事人权利制约和上诉程序监督、享有裁判终局性和独立于外来干预的作为“自组织体系”的司法系统和环境[4]……然而,没有诉讼外纠纷解决途径对目前司法所承受的案件进行有效分流,司法的目标就会在专业化与大众化、规范化与便捷化两个相反的目标上摇摆、平衡、无所适从。
规则的生成依赖于专业化、规范化的程序和以法定性、普适性为取向的裁判,而不大可能从因案而异的调解中产生。因此,期待能够生成规则的司法制度必须以裁判为重心。司法的专业化与程序的正式性不可分,而专业化、正式化、规范化则意味着高成本。因此,纠纷解决的收益(个人和/或社会收益)不足以抵偿司法成本的案件不宜适用司法程序。程序的专业性和正式性难以兼容便捷性和灵活性,试图在同一程序设计中兼顾复杂与简单、规范与灵活、大额与小额、裁判与调解、高成本与低成本各类需求,在技术上会陷于困境,在目标上会迷失方向。因此,必须以不同目标来设计不同的解纷途径——由其他纠纷解决途径独立地分流目前由司法所承担的大量案件,以促进司法向着规则生成的方向发展。如果整个诉讼制度以个案解决为唯一目标,诉讼的功能就无异于诉讼外解纷途径,而且缺失规则、反复无常、冲突频生的司法会突显其高成本、低效率的劣势。这种状况又会导致司法被厌弃,在缺乏其他可自由选择的替代解纷途径的背景下,司法只能进一步向着低成本、非正式、不专业的方向发展。目前一些法院介入“诉前调解”过程的做法就是这种结果,即使不考虑权力的正当性或诉权保障问题,仅就程序设计的技术而言,司法提前介入非诉讼纠纷解决过程,要么意味着司法程序屈就于简易、便捷的案件,无法满足司法的专业化和规则功能目标;要么意味着以高成本的正式程序去承担由低成本非正式途径即可解决的纠纷,从而与司法的成本收益原理和效率目标背道而驰。