在现代社会中，人们对立法和行政机关的不信任感普遍加重，作为“最不具危险性的部门”———法院因其天然的被动、中立的特点而获得了超然的地位，倒是受到了人们的推崇。社会公众对法院日益寄予了更高的社会期望，通过法院确定政策、重新分配社会资源乃至衡量并调整利益关系的社会功能受到越来越多的关注和重视。法院权力的扩张获得了前所未有的正当性，在社会政治经济生活中正发挥着越来越大的作用，日益成为一个“公共产品”的输出机构。由于公众的诉求可以通过法院以正当程序加以处理，也可避免矛盾的积累导致的大规模冲突的爆发。“司法在政治及社会体系中处于一种可称为平衡器的特殊位置。因为社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸引或冲和。”[30]这主要是因为由于司法专业化程度的提高，法律将越来越体现为一种专门的技术知识。“一旦形成一种专门的技术知识，法律和法律活动就会较少直接受社会生活的波动而激烈变化，而会受到法律团体内的话语实践的制约；即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性。换一个角度看，这样的法律运行会显示出相当程度的稳定性和自主性。这种稳定性和自主性会使法律日益显得中立，显得是一种社会公正、正义的象征，而不代表某个人、社会集团、社会阶层甚至某一特定时刻社会大多数人的直接愿望。这样法律自身、其所体现出来的原则和价值就容易获得一种神圣感，似乎成了一种客观化、实体化的存在。司法官员似乎只是在为这种抽象的法律条文、原则和价值服务。”[31]
五、余论
虽然存在上述诸多理由，但法院创制公共政策的问题，还是常常会引起人们的怀疑及担忧。因为人们总是感觉到法院创制公共政策与主流的分权和法院定位的理论不符，不符合人们对于更加神圣的道理的追求。“（以公共政策为依据来进行利益衡量）这种表示方法是古怪的。人类的某些要求并不以更高的神圣‘权利’为依据而存在，而某些其他要求则是以政策的名义存在的。‘权利’为政策而牺牲的说法，很容易把问题搅混，而且还会造成一种印象：‘政策’不是同一水准上的东西，而是某种权宜之计，或者只是某种使法官与法学家感到羞愧的低级的动机。因此，上个世纪的人们对任何公共政策的援引都表示怀疑。人们经常驳斥公共政策的概念，警告司法求助公共政策的危险性。”[32]庞德的以上论述就清楚地表现了这种心态。然而理论是人类生活需求的产物，是便利人类组织生活的工具。“因此，无论法学家还是其他法律人都应当不拘泥于理论，应当把理论视作人的创造的基点。任何理论都是可以突破的———只要需要、可行并且结果好，而不应当把理论当作神明，当作我们生活世界的边界，把理论自觉不自觉地变成一个思想禁区。”[33]诚如哲人歌德所言，理论是灰色的，生命之树常青，在法院创制公共政策已经飞速发展的现实面前，如果再固守原有的教条，对新生现象和问题采取“鸵鸟政策”不仅是固执的而且是危险的，它会使一些人生活在想象而不是在活生生的、丰富多彩的世界中。所以“尽管如此（理论上很难被论证和接受），法院还是继续发展了公共政策，并制定出一些新的公共政策。”[34]
