除了上述两点之外，法律的滞后性也决定了规则之治的不足，法律以成文法的形式公布于众，是对过去的和现在的社会生活中所可能出现的问题进行的一种预测，而社会生活是变化无穷、不断向前发展的。制定法的创制是复杂的知识创造活动，往往需要经过复杂的程序，所以，制定法往往呈现僵化、保守的特点，有时甚至可能因未能及时修改或废除而阻碍社会的进步。面对不断变化的事物，如果继续适用那些不变的规则，就可能导致法律适用的结果违背法律的目的。“当业已确定的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律必须对这种稳定政策付出代价。”因为“社会变化，从典型意义上讲，要比法律变化快。”[20]当制定的成文法适用于具体的社会实际时，必然会出现法律规定的空白，法律的稳定性与社会的进步性出现了脱节。针对这种情况，不论是对法律漏洞进行的补充还是对一般条款进行的价值补充，法院可以而且必须弥补现行法律的不足，及时解决社会纠纷。因为形式逻辑推理的前提也并不能只根据形式逻辑推理得来，裁判的得出还需要规则之外的东西，其中就包括公共政策。[21]特别是法律疑难案件的决定经常是一种政策分析的产物，而不是一种独特的法律推理方法的产物。正如波斯纳法官所指出的那样：“在最为疑难的案件中，政治因素，有时是社会理想，起到了决定性的作用。”[22]
在有的时候，即使立法和行政机关已经就某一特定问题制定了政策，但法院仍然避免不了对相关政策问题的判断。这是因为待处理问题所涉及事项对任何人———政府官员、行业专家或法官———来说往往都是极为复杂的。立法和行政机关往往由于意见不一或因为问题的复杂性而提出模糊的方案，允许较大范围的可能变动，将做出更为具体和更为困难决定的责任留给了法院。这时“把法律原则机械化、简单化、不考虑当时当地的社会环境，是不能实现审判法律效果与社会效果的统一的。因此，我们的法官必须牢记，法官的职责是灵活的运用法律，而不是机械的执行法律，法官的判案必须讲究法律效果与社会效果的有机统一。”[23]相比较其他机构———主要是行政部门———而言，法院是碰到法律问题最多、运用各种法律规则最全面的机构，也是当代法治架构的设计者赋予最终解决各种法律纠纷（包括在法律理解上的纠纷）之权限的机构。即便行政部门经常地、广泛地履行着制定规则或解释法律的职能，一旦行政规则或解释引发纠纷，一般也会通过法院予以解决。就所涉的范围和平定纷争的权威性而言，法院尤其是最高法院，在所有担纲如此政治功能的机构中，无疑是最具广泛影响力的。[24]
四、理由之三：法院的比较优势
法院创制公共政策功能存在的正当性也可以从司法权同立法权、行政权的比较中求得。从最根本上看，司法本身没有自己的目的，其存在就是为了满足社会的需要，因而司法实现社会正义功能的重心会随着社会目的的发展而变化。从严格的守法主义角度出发，人们期望法官释法而非变法。法官的当务之急，是寻找规则，表达对法律和法治的忠诚。但法院所承担的司法救济职责及司法最终解决的原则又使得法院不得拒绝受理与裁判诉诸法院的案件，而法律的稳定性与滞后性却并不能保证可以为每一个个案提供裁判规则。然而，人类制度之所以能够存续下来，是因为我们大都能心怀各种矛盾的信念而泰然处之，这虽在哲学上令人烦恼，但却是事实。
