法院为何要创制公共政策
——法理视角的分析
张友连
【摘要】随着现代国家职能的变化，严格意义上的绝对分权已经不复存在，客观上要求法院承担公共政策创制的功能。由于规则之治存在着的不周延性、不确定性及滞后性等不足，如果完全否认了公共政策的创制功能，法院的其他功能也将无法实现。另外，从法院与立法、行政机关比较的外在角度看，通过法院创制公共政策更容易实现形式正义与实质正义的协调。上述三点结合共同构成了法院创制公共政策的必要且充分的理由。
【关键词】法院；公共政策；创制；法理分析
【全文】
一、问题与思路
如何根据时代、环境和具体条件的不同，准确、恰当的适用法律从而形成公共政策是现代法院必须面对的课题。正如苏力教授所指出的：“法院不仅仅适用法律而且有必要行使较大程度的裁量权限，以谋求案件的解决获得明显的政策性效果这一点，已经获得了广泛的认同。”[1]美国历史上最伟大的法官之一，本明杰·卡多佐也强调，司法必须与社会现实相适应。在审判过程中对社会政策的考虑颇为重要。[2]在当代中国，随着人民法院开始越来越广泛的介入社会生活，法院的公共政策创制功能已经显现并且发挥着越来越重要的作用。比如，法院通过“光彩公司担保案”，表现出了“交易安全优先”的政策取向。[3]在“中福实业公司担保案”中，法院支持了“中小股东（弱者）利益保护”的公共政策。[4]作为一种新型的司法现象，法院创制公共政策已经开始引起法学研究者们的注意。[5]但已有的研究成果或侧重于法院公共政策创制方式的实然描述或关注于法院如何创制公共政策应然设想，却都忽略了对法院创制公共政策的理由的分析。而对理由的阐述恰恰是对该问题进行各种研究的前提和理论基础，不解决为什么的问题，如何做的探讨就很可能失去目标和方向。针对这一要求，本文拟从法理的视角对法院为何要创制公共政策问题作初步的探讨。
对法院创制公共政策功能的质疑首先来自于其是否可能，主要依据是法院创制公共政策与分权理论不符。其实绝对的分权在现实中已经不复存在，现代国家职能的变化客观上要求法院承担公共政策创制的功能。除了分权理论之外，对法院创制公共政策功能的质疑主要来自于其必要性。笔者拟从规则之治不足的角度，论证创制公共政策对于法院而言是必要的。如果完全否认了公共政策的创制功能，法院的其他功能包括最基础的社会纠纷解决功能将也无法实现。但是仅有上述这两点理由还是不够的，因为如果其他机构能够很好承担这一职能的话，即使法院不发挥作用，问题仍然可以解决，所以第三点理由需要从法院同立法机关、行政机关比较的外在角度，去分析法院创制公共政策的比较优势。
