此外，由于“证据能力，法律上殊少为积极的规定，一般仅消极的就无证据能力或其能力限制之情形加以规定。故证据能力所应研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题。”[15]可见，证据能力规则多为否定性排除规则。通过排除规则尽管可以将一些无关的、多余的、容易被夸大的证据材料排除出法庭调查之外，在一定程度上保障了诉讼证明中证据的可靠性。但是，排除规则终究是以规则取代了法官个人的理性判断，因而不可避免地带有规则判断所必然产生的“执一成之绳墨，律万变之物情，至桎梏有司之聪明，所伤失者，故失之泥”[16]的弊端。更重要的是，过多的排除规则使得众多能够证明案件事实的证据资料被排除在作证范围之外，“使得审判上可用之证据大为减少，因而影响司法职务之执行。”[17]
到十九世纪，学者们已经注意到了排除规则自身所固有的僵硬性以及不利于发现事实真相的弊端[18]，英国学者边沁(Benthan)在其著作《审判证据的理论基础》中就提出一个定理——不排除证据原则，即为达到裁决的公正性，不应该排除任何证据，除非这项证据会引起困扰、开支与拖延。为此，边沁甚至主张废止所有的要式主义的规则，回到以日常经验与常识推理为依据的“自然的”自由证明制度[19]。随后，英国证据法学家史蒂芬(J·F·Stephen)发展了边沁的思想，证据法进一步得以简化。从近年的发展趋势看，即便以《美国联邦证据规则》为代表的美国法系证据法，排除规则也呈现明显的萎缩迹象，这些由历史上的判例形成的规则部分地开始消亡。[20]排除规则尽管仍在发挥作用，但是随着例外数量的增多，其实际适用的范围不断缩小，开始有越来越多的证据具备进入法庭调查视野的资格。
这一趋势在加拿大表现得尤为明显，在加拿大，“近年来，最高法院试图从严格地使用各种规则全面转向更积极的、主要是靠逐个案件的方法来决定证据的可采性。此一运动的结果是，大大增强了法官在决定证据可采性上的作用。”[21]这一运动导致了如下后果：取消了许多补强证据的要求，降低了证人作证能力的标准，提高了专家意见的采纳数量，放宽了传闻规则，甚至暂时性地放松了禁止运用品格证明被告人具有实施特定犯罪倾向的规则[22]。而在在英美法系国家，也已经产生了这样一种发展趋势：即在证据能力问题上，法官的作用和权力不断增强，证据的可采性开始越来越取决于法官的判断和裁量而不是排除规则的预先规定。证据排除规则尽管仍发挥其作用，但由于例外规则的不断增多，其实际适用的范围却在不断缩小，越来越多的证据具备了进入法庭的资格。
三、我国证据规则立法方向的理性选择
有关证明力和证据能力之规则的演变规律表明，首先，在证明力规则上，世界各国普遍确立了自由心证原则。证据的证明力越来越多地脱离了法律规定的范围，而进入到法官的自由裁量当中。即使是在一些由法律对证据证明力预先进行设定的规则(例如传闻证据与最佳证据规则)，也因为众多的例外规定而越来越多地成为法官自由裁量的对象。其次，在证据能力规则上，经历了从无到有，从稀疏到繁华再转向松弛的过程。证明力和证据能力规则的发展轨迹为我国证据立法提供了以下两方面的启示：一方面，在证据证明力的判断上，应当明确赋予法官自由心证的权力，法律不应过多干预；另一方面，证据立法应当从对证明力的关注转向对证据能力的关注，需要通过设立一些的证据能力规则，否定某些证据(如非法证据)的证据能力，从而防止和纠正侦查人员非法收集证据的行为，保障公民的合法权益。当然，为了克服排除规则所固有的僵硬性以及对事实真相发现的阻碍性，有关证据能力的规则也不宜规定过多，并且应当设置一些例外规定以增加排除规则的灵活性。然而，我国证据立法实践却与上述规律背道而驰，规范证据能力的规则不仅数量有限，而且质量不高，而规范证据证明力的规则则相当庞杂，完全占据了证据规则体系的主干地位。
（一）我国当前证据规则的立法现状
我国迄今为止尚未制订出独立的证据法，证据规则主要散布在诉讼法以及最高人民检察院和最高人民法院颁布的一系列司法解释当中。从这些证据规则中不难发现，证据法对证据能力一直未给予应有的重视，导致实务中也很少用证据能力规则解释具体案件。这一点可以从以下两个方面得到印证：其一，在我国相关诉讼法律关于证据的概念中，强调的是证据的相关性与客观性特征。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证据有下列七种：……。以上证据必须经查证属实，才能作为定案的根据。”《民事诉讼法》第63条亦规定：“证据有下列几种：……以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”从这些规定中可以看出，某一证据只要能够“证明案件真实情况”并经“查证属实”，即具有相关性与客观性就可以作为定案证据使用。而对作为证据能力规则主要内容的合法性，除了要求具有法定形式之外，再没有别的要求。其二，有关规范证据能力的规则不仅数量稀疏，而且质量低劣。我国诉讼立法上尽管可以找到一些与证据能力相关的规定，例如非法收集的言词证据排除规则等等，但是由于这些规则要么是立法技术不够明确、严密，难以执行，要么缺乏诉讼程序方面的配套措施而流于形式。
