当然，在神示证据与法定证据制度下，尽管法官的自由裁判普遍受到压抑，但是仍然在这些证据制度的夹缝中顽强地生存着。一方面，在神示证据制度下，虽然在名义上是由神判，但实际上是由教士来判，其自由裁量权仍然具有存在的空间，教士经常采取一些措施来影响验证结果。如在热铁神判法中，教士为了判被告有罪，就给他一块重三磅的铁块，或把铁犁烨放得不规则，而当他不想判被告有罪时，他就给他一块一磅的铁块，或让铁块凉一会儿。……另外，教士对神判法的验证结果享有解释权，当被告在热铁神判法中手掌被烧伤时，教士可以宣布伤口己经愈合了；如果被告在冷水神判法中只是稍微下沉，教士也可以宣布他己被上帝接纳了[2]。通过这样一些方式，教士可以在一定程度上按照自己内心确信来作出裁判。同样，“尽管法定证据制度的各项规则相当详尽、具体，但总不可能概括无余，而且有些规定又可以做各种解释。因此，封建法官在审理案件时仍有回旋余地，可以利用对法定规则的解释，上下其手，使审判有利于一方。”[3]当然，在神示证据与法定证据制度之下，法官抛开神意和法定规则进行自由裁量都是与法律的要求相悖的，因而是相当有限的。
(二)法官在证明力判断上开始获得自由
随着科学知识的进步和社会实践的发展，神示证据制度的不合理性早已暴露无遗，并受到各国法令的明确禁止。而法定证据原则尽管有其历史的合理性和存在意义，但其以法定的形式和效果却窒息了法官的能动认识作用，是牺牲了发现案件真实的诉讼目的来保障抑制法官主观随意性。此外，在法定证据制度下，由于法律普遍规定被告人口供是良好的二分之一证明，一些国家的法律甚至明确规定被告人供述是最有效的证据或者是“证据之王”，导致刑讯逼供的滥用。更重要的是，人们已经对证据证明力的性质以及“人类普遍认知能力”有了正确的认识。人们已经认识到，证据证明力属于事实问题，所涉及的是证据与待证事实之间是否具有联系及其联系的强弱。由于对这种联系的判断只涉及逻辑和通常的经验问题[4]，不同的人运用其相同或相似的认识能力往往能够作出大体一致的结论。因此，法律没有必要予以规定。
正是基于这种认识，英美国家才将事实认定放心地交由陪审团进行，罗伯斯庇尔在谈到陪审法庭的设立时也讲到：“在法律复杂的地方，应用法律较为困难；但是判定事实是否存在的困难是与这点无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围。借以发现罪证的概念和推理是相同的。为了看到和认知罪证所必须的能力也是相同的。无论你们如何增加法律、法典、决议和买卖契约的解释员的人数，像是否有过买卖，你是不是买主这样一些事实问题，是不会因此而变得较为复杂的。无论你们如何挖空心思想出各种困难的事例，我既不能同意它们的识别能力与某种方式或某种职业有关，也不同意这种能力是超过有理智的人甚至于受社会信任来承担这种责任的有识之士的理解力的[5]。因此，法律没有必要预先将证据的证明力予以规定下来，而应当交由司法者进行判断。不仅如此，证据事实与待证事实之间联系的多样性，也使得立法者无法以一种一言以蔽之的方式进行概括，[6]因而证据的证明力也只能交由司法者在具体案件中结合各种不同的证据综合进行判断。
而在大陆法系国家，1790年12月26日，法国国会中的资产阶级代表杜波尔率先向宪法会议提出了一项改革草案。他指出，法定证据制度对证据证明力的事先规定是荒谬的，对被告人和社会都是有害的，只有在审判中给予法官自由判断证据的权力，才能保证法官尽最大可能去查明案件事实，从而作出正确的判决。法国宪法会议通过了《杜波尔议案》，并颁布法令确立了自由心证制度。1808年的法国《刑事诉讼法典》对于自由心证制度作出了具体而生动的规定，其第342条规定：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求，对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说：‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所决定的证据，认为是充分证实。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚地确信吗?’”继法国之后，一些大陆法系国家纷纷效仿，确立了如今被称为自由心证的著名原则。
