3.法律实证主义的作为合法性的正当性理论：合法性本来是属于正当性的下一层次的概念，但是在实证主义的法律观下，合法性上升为最高的判别标准而取代了“正当性”概念。法律实证主义坚持法律与道德、实然与应然的二分，以“合法性”、“有效性”取代了“正当性”，自然法的实质意义（符合实质的道德原则）的正当性概念被法律实证主义的形式意义的正当性概念代替。例如，实证主义的代表人物凯尔森认为，“在合法性的意义上，正义具有与实在秩序内容无关而与其适用却有关的特性。……只有在合法性的意义上，正义概念才能进入法律科学中。”[14]这样，形式正义与有效性成为同义语，正当性脱离了与实质道德原则的联系即不依赖于内容的合道德性，而取决于特定的程序等形式因素。由此，传统的正当性观念转变为“作为合法性的正当性”，正当性观念由实质化转向形式化，形式正义、程序正义日益受到重视。法律实证主义的正当性观念的这一转型，是以近代西方哲学为背景对传统自然法的绝对性、抽象性、不确定性等形而上学局限的深刻认识的结果，是法哲学史上具有重要意义的一个发展环节，是在认识论、方法论的意义上对正当性概念的新的理解。[15]
（二）中国语境中的正当性的观念及其理论
在中国的话语体系下，所谓正当性的问题也就是政道的问题。政道是与治道相对而言的。政道即政治道德，属于政治哲学中有关如何能够为政治秩序或统治权力提供理据的问题。治道则是一种技术性的问题，它所研究的是为达到既定目的该采取什么手段的问题，类似于马基雅维利在《君主论》中所讨论的问题，或是现代管理科学所研究的问题。[16]在中国，正当性的观念如同西方一样由来已久，只是在其理论化和体系化上与西方沿循不同的路径和模式。
在中国传统政治中，一个人之所以有统治权，乃是天命赋与他的，即使是革命等以武力夺取政权的方式，也仍有天命作它的基础。儒家所谓“武汤革命，顺乎天应乎人”所提及的正是中国传统政治所具有的正当性的形态。从周朝一直到清朝，中国政治理论中所主张的就是这种形态的正当性。“天命”一词在《诗》、《书》二经中屡见不鲜。例如，“天乃大命文王，殪戎殷，诞受厥命。”（《书·康诰》）天命论的正当性理论，简而言之就是，天命是统治者的正当性的基础。天命使得统治正当化，天命的终止或抛弃引致正当性的丧失。儒家天命观的政道与韦伯所说的卡里斯玛型（即魅力型）的统治最为接近。从商、周开始一直到清朝终结，天命这个观念一直是儒家思想中统治的基础。它的统治理据是天命，因而是卡里斯玛型的。但是世袭制成为解决继承问题的办法之后，它又掺入了韦伯所谓的家产世袭制这种传统型的统治型态，不过，这种传统型的统治型态最后的基础仍是天命。[17]因此，天命是中国古代思想世界中的一个重要观念，中国有一个独特而又深刻的天命论传统。对于中国思想而言，天命不是起源于宗教神学的实体性上帝，而是发源于民众的生活，它体现为民情、民意、民欲等，也就是以民众生活为基础而形成的一种自发性的社会—政治秩序。正当性的政治必须充分尊重这种秩序，而不能去人为地干预它。[18]
近现代社会以来，随着人类理性的高扬和文明的进化，正当性的超验之维日渐式微。在自然（法则）、上帝、天命这些超越的源头瓦解之后，正当性的重新找寻成为一个现实的问题。中国语境中的正当性观念和理论需要根据社会形势的转变进行重构。在晚清和民国，中国的政治正当性发生了重大的历史转型。在经历传统正当性危机的同时，近代中国的思想家们逐步重建新的政治正当性轴心。新的政治正当性以“去道德化”为时代标志，以世俗化的历史主义目的论为知识背景，确立了三个重要的正当性轴心：自由之正当性、民主之正当性和富强之正当性，并分别形成了自由主义、民主主义和国家主义这三种近代中国重要的政治思潮。政治正当性的基础经历了一个从善（德性）到权利（自由）的转型过程。[19]
二、宪法的正当性的几个维度
综观中西语境下的正当性的不同观念和理论类别，笔者认为：从超验或世俗、理性或经验、价值或规范的单一维度都不能全面地体认正当性的内涵；正当性概念需要在超验与世俗、理性与经验、价值与规范的整合与互动中得以把握，在主客观统一的二元结构中加以理解；正当性的概念既指涉经过神学、宗教、道德、哲学论证等取得的价值合理性，也涵括经过社会认可、经验证实而获得的现实有效性。简而言之，正当性就是经过神学、宗教、道德、哲学论证等取得的价值合理性与经过社会认可、经验证实而获得的现实有效性的统一。
上述一般意义上的正当性概念及其理论，对于我们认识一切具体事物的正当性都具有普适性的指导意义，当然，这一普适性的指导意义的有效实现还有赖于我们对于具体事物的特殊性的把握。因此，对于宪法的正当性的研究，既要接受一般意义上的正当性概念及其理论的宏观指导，又要关照宪法这一具体事物的特殊本质属性，从而使得我们能够在这一问题上获得全面而深刻的见解。结合上述对一般意义上的正当性概念及其理论的梳理与总结，基于我们对宪法产生以来尤其是近现代宪法几百年的理论演进和历史发展过程的体认以及对宪法本质属性的理解，笔者认为，对于宪法的正当性的认识需要在以下几个维度上来予以把握：
（一）宪法应当体现社会共同体的终极人文关怀
“宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。”“人的生存和发展是宪法的目的和终极追求”。[20]人的生存和发展的终极目标是人的全面而自由的发展，是人在社会实践的过程中实现对自身本质的全面解放，即“社会的每一个成员都能完全自由地发展和发挥他的全部才能和力量”[21]。“人并不是抽象的栖息在世界以外的东西。人就是人的世界，就是国家，社会”[22]，“人的本质是人的真正的共同体”[23]，“只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在共同体中才可能有个人自由。……在真正的共同体的条件下，各个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由。”[24]这就要求人的社会共同体具有满足人的自由而全面发展的社会生活内容的功能和组织形式，从而体现社会共同体的终极人文关怀。人的生存和发展作为一个历史过程，在使人成为人的历史进程中，需要不断地建立和完善与人的生存和发展需要相适应的人的社会共同体，作为建立和组织社会共同体规则的宪法也在不断地健全和完善，人的社会共同体和宪法也将伴随人的生存和发展历史过程的始终。人的生存和发展作为宪法的逻辑起点和终极追求，在宪法学上的概念表达就是“人权”。“人权”承载了人、人的社会共同体和宪法的逻辑关系：（1）人权在逻辑上标识着人的存在和发展的状态。（2）人权在人的生存和发展的历史过程中，在不断地赋予和丰富自己内涵的同时，也为宪法提供了一个不断演进的逻辑基础和逻辑过程，宪法将伴随人的生存和发展逻辑过程的始终。（3）人的社会共同体是人生存和发展的逻辑需要，即人权的要求，宪法则是满足此种需要的逻辑前提，就宪法与人的共同体的逻辑关系而言，宪法是前提，人的社会共同体是结果。基于上述逻辑联系，作为人的生存和发展的目的，人权具有了宪法的价值意义：（1）人权是宪法价值的基础和核心，生命、安全、秩序、自由、平等、尊严等，都是它的内容和表现形态；（2）人权是宪法价值体系的逻辑起点，宪法据此构建它的价值体系；（3）人权是宪法价值选择的判断标准。[25]
