四、结语
辩护风险与辩护律师获取证据的方式具有直接关联性，借鉴国外经验进行制度调整固然重要，然而要使得调整后的制度能够真正落实并实现预期目的而不被架空，还应当注意对制度背后相关观念与意识的领悟，注重对这些观念、意识的培养与跟进。在笔者看来，其中比较重要的包括以下几点：一是审判中心主义。审判中心主义是现代法治思想的重要内容，是法治发达国家所普遍秉承的刑事诉讼理念。法治发达国家公力取证中的公权力，主要来自于法官，不论是审判前，还是庭审过程当中。而我国目前刑事诉讼立法与执法总体而言尚未摆脱侦查中心主义的历史遗风，“流水作业式”的诉讼构造在本质上是以侦查为中心的，侦查阶段形成的笔录往往成为法官裁判的主要依据，审判阶段实质作用不大。在律师获取证据制度调整以后，应当树立审判中心主义意识，充分认识到各种证据获取方式并非是没有差别可供同等选择使用的，其中法官应当是律师获取证据的最终依赖力量，庭审阶段应当保障律师获取其所需的全部证据。二是检察官的客观义务。检察官的客观义务理念产生于19世纪中后期的德国，认为检察官是法律守护人，负有协助法官发现真实、维护公正的义务，因此检察官不仅要收集对被告人不利的证据，追诉犯罪，而且要收集对被告人有利的证据，维护被告人利益。[22]检察官客观义务在德国问世以后，具有相同法律文化基础的大陆法系其他国家纷纷效仿。即使是采用对抗制的英美法系国家，由于逐渐意识到作为对抗制理论依据的“斗争”理论是一种法律自由放任主义，尽管其有一些令人满意的影响，但它贬低了维护正义的制度，特别是诉讼中查明事实真相的制度，将这些制度降到了纯粹是一种技能与机会的博弈这一层次，因而也开始主张诉讼中应当减少尚武精神，追求公正地解决纠纷。”[23]基于这一认识，检察官的客观义务理念也在一定程度上逐渐为英美法系国家所提倡。因而在两大法系法治发达国家中，律师能够比较顺利地依赖检察官获取证据。我国在诉讼模式方面虽然近年来大量吸收了英美法系国家的对抗制因素，检察机关客观义务的履行也不应有观念上的障碍。在律师获取证据体系调整以后，作为追诉机关的检察机关，也应当从发现案件真相、公正裁判的高度充分认识其全面客观收集证据的义务，并在不影响司法利益的情形下，依法为律师提供证据上的帮助，尽量避免无意义的对抗。三是律师的风险意识。法治发达国家虽然也赋予了律师自行调查取证的权利，然而，实践中运用极少。这折射出律师对私力取证效果与风险的理性认识。我国在获取证据方式体系调整后，虽然立法中规定了律师自行调查取证方式，但律师应当具有风险意识，充分估计自行调查取证的效果及其可能存在的风险，避开私人取证方式的使用，尽量依靠公力取证。
【作者简介】
彭海青，单位为湘潭大学法学院。
【注释】后基金会第四十一批中国博士后科学基金面上资助项目《刑事裁判共识论》的研究成果之一。实践中辩护律师被追究刑事责任的错案率很高，“辩护律师因从事辩护业务而被追究刑事责任的错案率高达70%左右， 20%左右的人最终被判决有罪，而他们当中有超过20%的人正在申诉。考虑到另外一些因证据不足而远远超过了侦查、起诉期限的案件，错案比例高达80%。”田文昌、陈瑞华主编：《〈
中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第5页。
我国《
刑法》第
306条的罪名是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。该条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
在笔者最初关注律师刑事辩护风险问题时，曾试图查阅法治发达国家律师刑事辩护风险问题的相关研究资料，然未果。2007年6月26、27日全国人大法工委、联合国开发计划署、商务部中国国际经济技术交流中心在北京联合主办了“进一步加强对刑事诉讼当事人的权利保护国际研讨会”，笔者有幸出席了此次会议。在会上，笔者得知，在法治发达国家，律师因刑事辩护而遭受刑事追究风险者仅属极个别情况，因而并非一个受到普遍关注的问题。
克劳斯·罗科信：《
刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年4月版，第169页。
如在德国，“证人是在法官面前应陈述自己对案件事实之感受之人。”克劳斯·罗科信同注5引书，第239页。“虽然，自
刑事诉讼法修正法第一草案开始，亦有义务在检察官传唤后到场。如果其不遵从法官之传唤者，法官可罚以秩序罚（罚锾最高至1000马克，拘留最长可为6星期，
刑法施行法第
6条）；该种处罚得再处罚一次；必要时亦得为强制拘提（
刑事诉讼法第
51条）。而如果证人在检察官传唤后无理由不到场，则新规定的
刑事诉讼法第161a条第2项亦予检察官处以秩序罚的权利，但该权利并不涵盖拘留之处罚，只有法官才得施以拘留之处罚。基本上，每一位证人亦有义务为真实之陈述。如果其拒绝陈述，则法官可对之罚以
刑事诉讼法第
70条的罚锾或拘留，而检察官对不到场之证人，依
刑事诉讼法第161a条第2项、第3项只得处以罚锾，此并且需受法院之监督。在法官面前伪证，依
刑法第
153条为违法之行为。但于检察官处作伪证时，则无
刑法第
153条之适用，但视情况而定，亦可能以使刑罚无效罪的观点（
刑法第
258条）将之处以刑罚。需宣誓的讯问只有法官方可进行，而不得由检察官来执行。”克劳斯·罗科信，同注5引书，第242-250页。
取证是诉讼中的一个环节，根据《布莱克法律词典》的解释：“取证（deposition，也作examination）是指证人在法庭外所作的证言，通常由法庭报告者记录，以便以后在法庭上使用，或者为了发现之目的。”布赖恩·A·加纳：《布莱克法律词典》第8版。（Bryan A. Garner,Blacks'' Law Dictionary,8th ed.Thomson/WestGroup,2004.）
约翰·斯普莱克（John Sprack）：《英国刑事诉讼程序》（Emmins on Criminal Procedure），徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年12月版，第175-176页。
麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第289页。
克劳斯·罗科信，同注5引书，第170页。
克劳斯·罗科信，同注5引书，第169页。
U. S. v. Kelley, C.A.D.C. 1994, 36 F. 3d 1118, 1125,U. S. v. LuvN ''Care Intern., Inc., D.C.La. 1995, 897 F.Supp. 941, 946, etc.在最初1970年的法律中，在“例外情况”下法庭可以批准审前取证。1974年最高法院将其改为“特殊情况”， 1975年国会修改后的法律改为“为了司法利益的例外情况”。
U. S. v. Ontiveros-Lucero, D. C. Tex. 1985, 621 F. Supp. 1037, 1038, U. S. v. Hutchings, 751 F. 2d 230， 17Fed. R. Evid. Serv. 1274 （8th Cir. 1984）.
Mattox v. U. S.,1895, 15 S.Ct. 337, 339, 156 U. S. 237,242-243, 39 L.Ed. 409.
伟恩·R·拉费弗等：《美国刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年12月版，第997页。
在2007年8月18日，有关“中国
刑事诉讼法修订及中国人权保护”项目（该项目由丹麦王国外交部提供资金支持，丹麦人权研究所与我国的四家合作单位，即中国社会科学院法学研究所，广州大学人权研究中心，海淀区人民检察院，北京京鼎律师事务所。）的讨论会上，笔者就此问题请教了哈佛大学肯尼迪学院专门致力于刑事司法实践研究的ChristopherE. Stone教授时，得到了这一信息。
关于控方证人与辩方证人的区分主要见于英美法系当事人主义诉讼模式下，在大陆法系职权主义模式下不存在这种区分，所有证人都是向国家作证、证明案件事实的人。而即使依据英美法系的诉讼理论，控方证人或辩方证人的界限有时并不十分清楚，还可能发生转化。笔者这里所谓的控方证人是指最初可能在法庭上提请传唤该证人的一方是控方，其证言可能属于控诉证据。
卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克，《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月版，第742-743页。
约翰·斯普莱克，同注9引书，第416页。
参见田文昌、陈瑞华主编：《〈
中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年3月版，第237-238页。
实践中还存在一种情况是，在检察官询问证人后，辩护律师再次询问该证人，该证人改变证言，辩护律师也易因此而受伪证罪追究。因而，笔者建议在剥夺辩护律师在侦查、起诉阶段自行询问证人、被害人权利的同时，也应当禁止侦查人员、审查起诉人员自行询问证人。当然是否可以建立侦查人员、审查起诉人员申请法官询问证人的制度，以保障对犯罪的侦查、起诉工作，其具体方式还有待探讨。
在实践中，人民检察院出于诉讼利益的考虑，很少会同意辩护律师调查取证的申请。参见田文昌、陈瑞华主编，同注21，第237页。笔者认为，由于诉讼角色和地位决定，即使法律硬性规定其接受申请，调查取证的效果也值得怀疑。因而，仅赋予辩护律师向人民法院调查取证的权利。
参见林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第31-33页。
杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第86-109页。
