我国法学界和法律界曾一度呼吁扩充辩护律师调查取证权的行使时空、取消关于辩护律师调查取证时需要征得被调查者、法官、检察官同意的限制,以保障嫌疑人、被告人辩护权的需要。[19]新律师法中已经没有关于“经证人或者其他有关单位和个人同意”的限制了。笔者认为,上述观点与新律师法所期望实现的目标的正当性是无可厚非的。但是,期望通过加强辩护律师的自行调查取证权来实现这些目标,是值得商榷的。因为,一方面,司法实践表明,我国目前法律所赋予辩护律师的调查取证权,已经使其遭遇莫大的风险。检察官对辩护律师接触控方证人与被害人非常警惕,甚至反感。特别在控方证人或被害人经辩护律师询问后改变了先前在检察官面前所作的陈述,影响其追诉活动的顺利进行时,其很可能动用所掌握的强大的国家权力,对辩护律师行使追究权。另一方面,取消辩护律师调查取证需要征得被调查者、法官、检察官同意的限制也是枉然,特别是当被调查者拒绝时,辩护律师也不能强制其提供证据。
所以,基于法治发达国家立法经验,为降低律师辩护风险,应当适当增加而非减小甚至取消对辩护律师自行调查取证权的限制。笔者主张赋予辩护律师在侦查阶段自行调查取证权,但在侦查与审查起诉阶段,辩护律师自行调查取证的范围主要应仅限于实物证据。在言词证据方面,辩护律师当然可以自行询问被告人,但应禁止其对证人、被害人等进行询问。[20]然而,笔者的真实意图并不是期望辩护律师主要以这种实效不大而风险极高的方式获取证据,而是希望在其他获取证据方式的制度健全的前提下,这种方式备而不用,或仅具有补充意义。因为只有在降低律师辩护风险,减轻律师参与刑事辩护的顾虑,提高刑事辩护率的基础上,言及加强辩护效果、实现控辩平等、审判公正等话题才是有意义的。
(二)律师依靠公力取证应当向规范性与实效性方面调整
法治发达国家为律师依靠公力取证提供了规范的制度保障,使得律师依靠公力取证卓有成效,这是律师避免辩护风险的又一条经验。如前述,法治发达国家的每一种公力取证方式都有比较精密的制度设计,并且在其制度设计的依据方面,也考虑得比较周全,既考虑到了律师及其当事人的利益,也从整体上顾及了司法利益。比如在获取证据的时间问题上,为防止律师毁灭、伪造证据等现象的发生,审前阶段对律师获取证据有所限制,审判阶段律师则能够获取其所需的全部证据。这样,律师公力取证制度就具有内在合理性与诉讼多方的可接受性,从而能够在实践中顺利实施。
我国在确定了辩护律师主要依靠公力获取证据的思路后,相关的规范应当确立,并同时应当保障这一方式真正具有实效性。针对我国律师获取证据方式所存在的问题,参考国外经验,笔者认为,我国辩护律师公力取证的各种方式也应当分别予以适当调整。
1.完善辩护律师阅卷制度
新律师法对于辩护律师阅卷权作了修改,但仍存在问题,致使律师难以有效地通过阅卷获取其所需的证据。笔者建议立法作以下完善: (1)明确阅卷权限范围。新律师法对辩护律师阅卷权方面规定的重要修改之一是使得辩护律师自案件移送审查起诉之日起,不仅有权知悉诉讼文书的内容,还有权接触实质性的案卷材料。这对于辩护律师准备辩护,有效维护当事人的合法权益,无疑具有积极意义。然而,该规定并未明确案卷材料的范围,致使司法实践中律师往往难以知悉全部案卷材料,最终使得这一重要修改的价值大打折扣。因而建议立法明确规定受委托的律师自案件审查起诉之日起,就有权查阅、摘抄和复制全部案卷材料。(2)赋予辩护律师在侦查阶段以阅卷权。新律师法对于辩护律师在侦查阶段的阅卷权也没有作出规定,表明律师阅卷权的不充足性。因而笔者建议立法规定辩护律师在侦查阶段有权查阅、摘抄、复制犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书。这样规定的特点是在赋予辩护律师在侦查阶段阅卷权的前提下,将其权限范围仅限于犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书等材料,而并非全部案卷材料。如此设定律师阅卷权的原因,一方面是基于律师行使辩护权的需要,因而有权了解案情;另一方面是基于侦查阶段工作本身的特点及其需要,所以辩护人对案情的了解应当是有限的。