4.通过检察官、法官询问时的在场权获取证据
有些法治发达国家允许辩护律师在职权机关询问证人等其他参与人时在场,这样,辩护律师一方面可以了解职权机关询问所获得的证据,另一方面也可以自行询问以了解其所欲得知的其他证据。如在德国,一般认为,“一有效的辩护常以辩护人得有尽可能地在进行对其他诉讼参与人之调查时能在场之权利为前提要件。”[10]《德国刑事诉讼法典》第168c、168d条规定,法官在侦查程序询问证人、鉴定人时、在勘验时,允许辩护人在场。而检察机关在侦查程序中的询问原则上是秘密的,仅在讯问被告人时,辩护人有在场权。但对于警察人员所实施的调查,辩护人全然无在场权,包括询问被告人的场合。《日本刑事诉讼法》第157、158条也有类似规定。
(三)基于司法利益的考虑:辩护律师在审前获取控方证据受到一定限制
辩护律师在刑事诉讼中的角色、任务、职能、诉讼目的决定了其有可能通过隐匿、伪造、毁灭证据、引诱证人改变证言等手段妨碍侦查、控诉活动,从而损害司法公正。因而,职权机关对其公开证据也是一个渐进的过程。在审前阶段证据完全公开以前,基于司法利益的考虑,对于辩护律师获取证据的条件、范围等进行限制。这种限制主要体现在以下几个方面:
1.审判前阶段申请法官取证属于例外情形
审判前阶段辩护律师申请法官调查取证属于例外情形,并非一种常态制度,其主旨在于保全证据。辩护律师获取了证据,只不过是证据保全的附属品。如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第15条(a)项(1)规定,法官在例外情形下,才批准辩护律师的取证动议。“在刑事案件中,根据第15条规定所进行的取证行为,需要依据法庭的命令,并且取证仅仅为保全证据,而非一种审判前发现信息的方法。”[11]而且,这种保全还必须要求证据对于案件具有实质性。[12]最高法院曾在一个古老、著名的案件中指出:“宪法中与对方证人对质条款的确立就是为了防止审前取证和单方证言。”[13]《日本刑事诉讼法》第179条第1款也有类似规定。
2.控方在审判前提供给辩护律师的证据范围受到限制
虽然不论是英美法系国家证据展示制度还是大陆法系国家阅卷制度的设计初衷都是为了向辩护律师告示控方掌握的证据,但这种告示也并非是“知无不言,言无不尽”的,都在不同程度上受到限制。如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第16条a款(2)规定,除《美国法典》第18编第3500条规定外,本规则不授权披露或审查预期政府方证人所作的陈述。该规则第16条b款(2)B还规定了除科学或医疗报告,不授权披露或公开以下内容:被告人、政府方或辩护方证人对被告人的辩护人或代理人所作的陈述;被告人、政府方或辩护方证人或预期证人对被告人的辩护人或代理人所作的陈述;以及政府方或辩护方证人或预期证人对被告人及其辩护人或代理人所作的陈述。“在许多司法管辖区,当事人无法收到对方证人的名单,并且几乎没有当事人要求知道有关信息的所有证人的名单、先前制作的证人陈述的采纳问题、取证的费用。”[14]而检察官往往也会事先告知其证人若被辩护律师询问,可以拒绝回答,或者要求检察官到场,才作回答。[15]根据《德国刑事诉讼法典》第147条规定,案卷中还未注明侦查已经终结的时候,如果查阅可能使侦查目的受到影响的,可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据。是否准许查阅案卷,在侦查期间由检察院决定,除此之外由受理案件法院决定。