律师获取证据的方式与辩护风险难题的破解
——基于法治发达国家经验的省思
彭海青
【关键词】律师取证方式；辩护风险
【全文】
一、引言
我国律师刑事辩护风险，是指律师从事刑事辩护业务，所可能遇到的因涉嫌伪造证据、妨害作证罪而被公安机关、人民检察院采取人身强制、甚至被追究刑事责任的危险。实践表明，由于刑事辩护风险的存在，[1]已经导致我国律师界“谈刑色变”，刑事辩护率极低。目前就整体而言，我国刑事辩护率还不到30%，而在有的省份，这个比率只有10%左右。由此可见，刑事辩护风险问题困扰着我国律师界，其严重程度已经影响到辩护制度的存亡。
律师刑事辩护风险问题引起了法学界和法律界的广泛关注，人们纷纷就律师辩护风险的成因与对策提出个人见解。关于其成因，目前大致形成以下几种有代表性的解说：一是《刑法》第306条规定的存在；[2]二是追究辩护律师刑事责任的程序不规范；三是辩护律师执业豁免权的缺失。针对这些成因，所提出的解决对策主要包括以下几种：一是取消《刑法》第306条的规定；二是若保留《刑法》第306条的规定，则应当同时设立侦查人员、检察人员伪证罪罪名；三是赋予辩护律师执业豁免权；四是规范取证机制，如规定辩护律师取证由两人进行；五是规定对容易出问题的证据，最好申请法庭收集；六是对于辩护律师法律责任的追究设立律协前置处理程序。
上述关于律师刑事辩护风险成因的分析中不乏真知灼见，其解决对策在一定程度上对我国律师刑事辩护风险问题的解决也具有一定的推动作用。然而，笔者认为，律师在刑事辩护中所面临的风险既然是由于辩护律师获取证据而引发的，因而，辩护律师获取证据问题应当是破解辩护风险难题的关键。
在法治发达国家，辩护律师因在刑事诉讼中获取证据而涉嫌伪证罪，被追究刑事责任风险者甚少，[3]因而考察现代法治发达国家刑事诉讼法律中有关辩护律师获取证据方式的规定，有助于开拓眼界，打破思维定势，形成新的认识。在刑事诉讼法再修改之际，本文拟对法治发达国家辩护律师获取证据方式的立法规定进行分析与考察，并以之为镜鉴，对我国辩护律师获取证据问题略陈管见，作为对法学界和法律界现有研究的补充，以期对我国律师辩护风险难题的破解有所助益。
二、法治发达国家辩护律师获取证据的方式与机理
法治发达国家辩护律师获取证据的方式多样，每种方式的设置与适用都有其内在机理，并形成体系，从不同方面，在不同程度上共同保障辩护律师能够获得其所需的证据。
（一）基于对辩护律师取证能力的认识：律师自行调查取证权未受到立法周到关护刑事案件的调查取证是一项需要人力、物力、财力等高成本投入以及专门技能的诉讼活动。虽然律师接受委托，或被指定参与刑事诉讼是为辅助当事人维护其合法权益，然而辩护律师所长乃为法律知识方面，并非在收集证据的技能和行动方面。并且从辩护律师个人所拥有的资源方面而言，也限制了其调查取证的效果。此外，辩护律师的调查取证权，在本质上是一种私权利，对任何第三方而言都不具有法律上的强制性。这样，辩护律师调查取证权行使的有效性就必须要以相对方同意与配合为前提。因而基于对辩护律师自行调查取证能力与实效的理性认识，法治发达国家的刑事诉讼法律规范几乎都未对辩护律师自行调查取证权及其行使程序作出明确、详细的规定，虽然辩护律师享有这种权利是确定无疑的，并且这种权利往往局限于对其当事人、本方证人及相关物证的调查取证。比如在德国，“出自于照顾的义务，辩护人在事实上有必要时，亦应主动调查，以帮助其当事人。刑事诉讼法并未赋予辩护人强制权。其得调查勘验犯罪现场，亦得为被告筹谋有利被告之证人，同时亦得为被告之利益而缮请制作私人之鉴定报告。亦得探访、请求被告之亲友使用其拒绝证言权，以为有利被告之用。”[4]
